Il Tribunale di Milano, con la sentenza n. 13822/2013, pubblicata il 5.11.2013, del Presidente della prima sezione civile, dott. Roberto Bichi, affronta uno dei temi più controversi in punto di responsabilità medica che è quello del danno iatrogeno differenziale.

La giurisprudenza di legittimità in questi ultimi anni è tornata più volte sulla questione del danno differenziale, sicuramente risulta molto interessante la sentenza n. 15991/2011, richiamata anche dal Tribunale di Milano, che testualmente recita:

"Qualora la produzione di un evento dannoso, quale una gravissima patologia neonatale (concretatasi, nella specie, in un'invalidità permanente al 100 per cento), possa apparire riconducibile, sotto il profilo eziologico, alla concomitanza della condotta del sanitario e del fattore naturale rappresentato dalla pregressa situazione patologica del danneggiato (la quale non sia legata all'anzidetta condotta da un nesso di dipendenza causale), il giudice deve accertare, sul piano della causalità materiale (rettamente intesa come relazione tra la condotta e l'evento di danno, alla stregua di quanto disposto dall'art. 1227, comma 1, c.c.), l'efficienza eziologica della condotta rispetto all'evento in applicazione della regola di cui all'art. 41 c.p. (a mente della quale il concorso di cause preesistenti, simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall'azione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l'azione e l'omissione e l'evento), così da ascrivere l'evento di danno interamente all'autore della condotta illecita, per poi procedere, eventualmente anche con criteri equitativi, alla valutazione della diversa efficienza delle varie concause sul piano della causalità giuridica (rettamente intesa come relazione tra l'evento di danno e le singole conseguenze dannose risarcibili all'esito prodottesi) onde ascrivere all'autore della condotta, responsabile tout court sul piano della causalità materiale, un obbligo risarcitorio che non comprenda anche le conseguenze dannose non riconducibili eziologicamente all'evento di danno, bensì determinate dal fortuito, come tale da reputarsi la pregressa situazione patologica del danneggiato che, a sua volta, non sia eziologicamente riconducibile a negligenza, imprudenza ed imperizia del sanitario" (Cass. Civ. 15991/11).

Il Presidente della prima sezione civile di Milano, sulla scorta di questa tendenza giurisprudenziale, motiva la liquidazione del danno differenziale partendo da un ragionamento molto interessante, infatti nella citata sentenza si legge: "Quanto ora esposto vale ad evidenziare che qualunque impostazione e soluzione voglia darsi alle problematiche proprie del danno iatrogeno incrementativo, comunque si pone la necessità di procedere, sotto il profilo della causalità giuridica, ad una selezione, nell'ambito della complessiva situazione di invalidità della parte lesa , delle conseguenze   per individuare il danno alla persona oggetto dell'obbligo risarcitorio a carico del medico operante. Principio che inevitabilmente deve riflettersi anche sui criteri liquidatori di esso che non possono prescindere dal rilievo che assume la situazione preesistente sotto due principali profili: a) non può farsi gravare sul medico, in via automatica, una misura del danno da risarcirsi incrementata da fattori estranei alla sua condotta, così come verrebbe a determinarsi attraverso una automatica applicazione di tabelle con punto progressivo, computato a partire, in ogni caso, dal livello di invalidità preesistente; b) la liquidazione va necessariamente rapportata ad una concreta verifica, secondo le allegazione delle parti, delle conseguenze negative "incrementative" subite dalla parte lesa.

Profili che – ad avviso del tribunale – nell'ambito del danno iatrogeno difficilmente sono risolvibili con il ricorso ad uno schema liquidatorio rigido, proprio per la variabilità dei casi: si pensi ai diversi effetti che possono determinarsi a seconda che la complessiva invalidità sia la risultante della sommatoria di lesioni coesistenti che colpiscono diverse funzionalità, ovvero la condotta del sanitario abbia determinato una concorrente lesione che incide sulla medesima preesistente disfunzianiltà. Distinzione, anche questa, certo non risolutiva ove si consideri che anche fatti negativi riguardanti funzionalità diverse possono portare non ad una mera sommatoria di distinti effetti negativi – da valutarsi in via autonoma ai fini risarcitori - ma comportare un effetto pregiudizievole sinergico, tale da incidere sulla concreta conduzione di vita della parte lesa, a seconda dell'età, del tipo di vita , della sua condizione familiare e di altri ipotizzabili fattori."

Ragionamento altamente condivisibile!

Finalmente una posizione chiara sul concetto di "personalizzazione" che non può e non deve prescindere dalla persona e dall'effettivo pregiudizio patito, non si può e non si deve, anche ad avviso di chi scrive, appiattirsi su di un sistema risarcitorio che prenda in considerazione in maniera miope il solo sistema delle tabelle, diversamente si rischierebbe di far venire meno il principio generale della "restitutio in integrum".

Il Tribunale di Milano continua affermando nella sentenza n. 13822/13:

"Va necessariamente individuato comunque, da parte del tribunale, un criterio che guidi l'esercizio della equità che è chiamato ad applicare nell'operazione di liquidazione del danno non patrimoniale da danno iatrogeno. In difetto di previsioni normative ( sono state adottate , come noto, solo per le invalidità sino al 9 %), può richiamarsi quale primo criterio orientativo che può concorrere utilmente a tali ponderazioni quanto elaborato da questo tribunale attraverso la compilazione delle note tabelle per la liquidazione del danno non patrimoniale.

Il dato relativo concernente la misura differenziale , coerentemente con i principi sovra espressi , va considerato nel suo rilievo di base ( al fine di evitare, come detto, che l'obbligo risarcitorio del debitore sia automaticamente maggiore in dipendenza di fatti e condotte già da altri causate o preesistenti) e, quindi, adeguatamente rimodulato in considerazione della vicenda clinica e della situazione concreta della parte lesa: ciò sotto ogni profilo rilevante e attinente ai riflessi sulla sua integrità psico-biologica, al condizionamento e al pregiudizio nello svolgimento delle sue attività areddituali, ad ogni ulteriore aspetto morale che concorre a descrivere il danno non patrimoniale, e, necessariamente, sulla base delle risultanze e delle allegazioni anche presuntive offerte dalla parte (va ricordato, infatti, che il danno non patrimoniale anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona, costituisce danno conseguenza, che deve essere allegato e provato, con l'effetto che la parte lesa dovrà comunque allegare gli elementi idonei a fornire, nella concreta fattispecie, la serie concatenata di fatti che permettano di presumere e individuare i vari profili di danno (Cass. S.U. 11 novembre 2008, n. 26973 e n. 9528/2012).

Tale rimodulazione risponde a quella esigenza di "personalizzazione" del danno che la stessa Suprema Corte, pur riaffermando l'utilità-in difetto di criteri di legge- dell'applicazione delle tabelle giurisprudenziali, specificatamente del Tribunale di Milano, pone ripetutamente quale operazione imprescindibile in sede di risoluzione della singola controversia.

Al fine di evitare eventuali equivoci, giova notare che con la "personalizzazione" del danno – con dato di partenza quello di base della tabella del Tribunale di Milano – non si individua , nell'ambito del danno differenziale iatrogeno, il fenomeno dell'aumento progressivo marginale del punto in considerazione della maggiore afflittività ipotetica della lesione, cui fa riferimento la tabella milanese, ma l' adeguamento della determinazione del risarcimento base, in aumento o in diminuzione, alla condizione concreta della parte lesa, senza alcun prefigurato e rigido vincolo in aumento o in diminuzione."

Questa sentenza, sicuramente, offre un interessante spunto per trovare delle chiare soluzioni in punto di danno iatrogeno differenziale.