Ancora un intervento dell"Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in favore dei consumatori.

Con provvedimento del 6 settembre 2012, l"Antitrust ha sospeso lo spot pubblicitario dell"azienda David 2 con il quale apparentemente si promuoveva un concorso a premi denominato "SuperQuiz" "al quale, in realtà, i consumatori possono partecipare solo come elemento accessorio subordinato all"adesione ad un servizio premium in abbonamento denominato "allyoucan" (riguardante l"offerta di contenuti digitali, quali suonerie, loghi, ecc.)" al prezzo di € 24,20 euro al mese.

L"autorità garante ha ravvisato nello spot pubblicitario suddetto, gli estremi di una condotta "scorretta" (per  tale motivo ha aperto un procedimento anche per pratiche commerciali scorrette) "nella misura in cui il contenuto e le modalità di presentazione dei predetti messaggi pubblicitari possono indurre il consumatore medio, nonché categorie di consumatori più vulnerabili (ai sensi dell"art. 20, comma 3, del Codice del Consumo), a ritenere, contrariamente al vero, che l"oggetto dell"iniziativa commerciale sia principalmente la partecipazione ad un concorso a premi denominato "SuperQuiz". Al contrario, attraverso l"invio di un sms alla numerazione 48182 indicata nello spot televisivo, il consumatore aderisce al servizio in abbonamento denominato "allyoucan", consistente nell"acquisto di prodotti multimediali al costo di 24,20 euro mensili, attraverso modalità di pagamento particolarmente pervasive basate sull"automatica decurtazione del credito telefonico del consumatore stesso. Risulta ambigua, altresì, la portata dell"indicazione "Addebito massimo giornaliero 2 SMS da 5 Euro" in relazione agli oneri economici che possono essere complessivamente posti a carico degli utenti" .

Il provvedimento in esame offre la possibilità per svolgere alcune considerazioni in merito alla nozione di consumatore medio.

Ai sensi dell"art. 20, 2° comma, cod. cons., infatti, «Una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori» (art. 20, 2° co., cod. cons.).

La mancata definizione del consumatore medio non è stata una "svista" addebitabile al legislatore italiano ma una vera e propria lacuna della direttiva 2005/29/CE concernente le «pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno».

Quest"ultima, infatti, si è limitata, al 18° considerando, a precisare che il consumatore medio è quello «normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto, tenendo conto di fattori sociali, culturali e linguistici, secondo l"interpretazione della Corte di Giustizia» (18° considerando dir. 2005/29/CE).

Come ha avuto modo di rilevare, infatti, la Corte di Giustizia europea, con la sentenza C- 210/96 del 16 luglio 1998,  i giudici nazionali «per stabilire se una dicitura destinata a promuovere le vendite sia idonea a indurre in errore l"acquirente devono esaminare la reazione tipica con riferimento all"aspettativa presunta o connessa a tale dicitura di un consumatore medio, normalmente informato e ragionevolmente avveduto» (Cor. Giustizia 16.7.1998 C-210/96, DCSI, 1998, 640).

È, quindi, evidente, alla luce del 18° considerando della direttiva e della giurisprudenza della Corte di Giustizia, che il consumatore medio è una figura ipotetica e virtuale, la quale, nelle intenzioni del legislatore si identifica con una persona mediamente avveduta.

Rivestendo la figura in esame caratteristiche tanto evanescenti e non essendo ancorata a parametri tali da garantire la certezza del diritto, data la particolarità e la novità della materia, vi è, a mio parere, il rischio oggettivo di pronunzie giurisprudenziali divergenti sul grado di informazione che il consumatore deve possedere per essere considerato meritevole di tutela.