Risarcire sino in fondo le vittime,
proteggere le persone fragili, far respirare i nuovi diritti

Deboli, svantaggiati / morenti, suicidio
09/01/17

L'habeas corpus nel d.d.l. sulle disposizioni anticipate di trattamento sanitario - Roberto Masoni

I. Da almeno un ventennio, si discute, tanto a livello parlamentare che scientifico, di dichiarazioni o disposizioni anticipate di trattamento in materia medico sanitaria e solo ora, nuovamente, il tema sembra tornato di attualità, come si vedrà.

In materia la prima proposta legislativa fu quella dell'on. Grignaffini (n. 5673), che venne presentata alla Camera dei deputati in data 22 febbraio 1999, seguita poi da ulteriori proposte di legge depositate in Parlamento (per una prima elencazione di queste iniziative, si rinvia a MASONI, in AA. VV., L'amministrazione di sostegno, a cura di MASONI, Rimini, 2009, 585).

L'interesse dell'ordinamento e della dottrina bioetica nasce dalla constatazione di una pretesa lacuna normativa riscontrabile in Italia, che, a differenza di ordinamenti stranieri, ha omesso di dettare una disciplina della materia.

Si pensi che alcune legislazione europee hanno fornito una precisa regolamentazione positiva, come la Danimarca, che dal 1992 ha introdotto il livestestamenter, la Spagna, che nel 2000 riconosce le voluntates anticipades del paziente, e la Finlandia. Particolarmente significativa risulta poi l'esperienza nord americana con quaranta stati dell'unione hanno approvato testi normativi in regolanti la materia delle dichiarazioni anticipate di trattamento ed una prima regolamentazione positiva risalente al Natural death act californiano del 1976 (più precise informazioni di diritto comparato si rinvengono in CENDON, I malati terminali e i loro diritti, Milano, 2003, 329 e segg.).

In tempi a noi più vicini l'introduzione di una disciplina normativa in materia di disposizioni in materia di trattamenti sanitari aveva ricevuto una vera e propria accelerazione, a seguito dell'approvazione in data 26 marzo 2009 da parte del Senato dell'articolato normativo (c.d. testo Calabrò) intitolato alle “Disposizioni in materia di alleanza terapeutica, di consenso informato e di dichiarazioni anticipate di trattamento” (il cui testo è leggibile in Dir. Fam. Pers., 2009, 1589 e segg.).

A fronte delle compatte critiche dottrinali, soprattutto laddove si prevedeva che tali disposizioni avessero il valore di meri “atti di orientamento” per l'operare del sanitario, il quale poteva seguirli oppure disattenderli, a suo libito (art. 7), l'articolato normativo in discorso non è divenuto legge.

Solo ora si ha contezza che in data 7 dicembre scorso la Commissione affari sociali della Camera ha adottato come testo base per il prosieguo dell'esame il testo unificato elaborato dal Comitato ristretto, dettante “Norme in materia di consenso informato e di dichiarazioni di volontà anticipate nei trattamenti sanitari”, sul cui contenuto tutti i gruppi parlamentari ivi rappresentati hanno espresso piena adesione, votando a favore (il testo dell'articolato è reperibile negli atti parlamentari della Camera).

 

II. Oltre alla semplicità del lessico presente nell'articolato normativo, giustamente sottolineato dalla relatrice, on. Donata Lenzi, nel corso della seduta della Commissione in data 7 dicembre 2016, in quanto esso si rivolge tanto ai medici quanto ai pazienti, si segnala un notevole salto di qualità non solo a livello lessicale, ma anche contenutistico, rispetto a pregresse iniziative normative.

Da questo punto di vista, anzitutto, l'articolato sembra avere fatto tesoro dei profili essenziali implicati dalla civilissima pronunzia sul caso Englaro (Cass. 16 ottobre 2007, n. 21748), che ha segnalato un punto di svolta in materia di consenso informato ed autodeterminazione individuale in materia medico-sanitaria, come pure delle successive prese di posizioni giurisprudenziali (c.f.r., in particolare, Trib. Modena 13 maggio 2008, est. Stanzani, in Dir. Fam. Pers., 2008, 1395), rigorosamente attuative del principio nomofilattico, ma che all'epoca furono oggetto di sconcerto e fortissima critica e non solo a livello scientifico, da parte dei commentatori.

Oggi, si sancisce, positivamente ed opportunamente, con la norma di esordio (intitolata al “consenso informato”), il diritto del paziente di accettare, rifiutare o revocare, in qualsiasi momento, il consenso prestato per “qualsiasi accertamento diagnostico o trattamento sanitario indicato dal medico per la patologia o di singoli atti di trattamento”, anche quando la revoca del consenso al trattamento riguardi nutrizione ed idratazione artificiale (comma 5). Pratiche, queste ultime, che vengono quindi ricondotte entro l'alveo applicativo dell'art. 32, 1° comma, Cost., come sostenuto da parte della dottrina, e pertanto oggetto di piena disponibilità da parte del paziente, come ha opportunamente cura di precisare il primo comma dell'art. 3; pratiche non invece elevate a presidii vitali indispensabili, nell'ottica dogmatico-dirigistico, riscontrabile nel d.d.l. Calabrò, il quale proclamava sin dall'esordio, in modo assai rigido e tetragono, il principio della “inviolabilità della vita umana e della tutela della salute”.

In caso di rifiuto e di rinuncia al trattamento sanitario da parte del paziente, è prevista “l'erogazione delle cure palliative di cui alla l. 15 marzo 2010, n. 38”.

Si precisa poi che il medico “è tenuto a rispettare la volontà espressa dal paziente” e in conseguenza di ciò è esente da responsabilità civile o penale (comma 7). Per quanto si intenda chiarire l'esenzione della responsabilità del sanitario che rispetti la volontà del paziente, la previsione appare un poco scolastica, piuttosto goffa e alla fin fine lessicalmente sciatta ed atecnica.

Va positivamente valutata la disposizione dell'art. 3 che, a differenza del testo Calabrò il quale si riferiva alle “dichiarazioni” anticipate di trattamento, qualifica tali atti alla stregua di “disposizioni” anticipate di trattamento (d.a.t.), con ciò intendendo sottintendere che le stesse, come espressamente precisa il comma 3, sono atti vincolanti per l'operatore sanitario (“il medico è tenuto al pieno rispetto delle dat...”). Quest'ultimo potrà prescindervi, secondo una previsione caratterizzata da opportuna flessibilità, unicamente “qualora sussistano motivate e documentabili possibilità, non prevedibili all'atto della sottoscrizione, di poter altrimenti conseguire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita”.

Va valutata positivamente anche l'applicabilità della noefita disciplina in tema di vincolatività delle d.a.t. depositate presso il comune di residenza o davanti al notaio “prima dell'entrata in vigore della presente legge”, come si esprime l'art. 5.

 

III. I chiaroscuri emergenti dal testo dell'art. 3 riguardano essenzialmente due profili: la figura del fiduciario e la forma delle d.a.t.

Le disposizioni anticipate, come è logico, devono rivestire “forma scritta” e devono essere “datate e sottoscritte” da parte del disponente.

Riprendendo il contenuto di precedenti proposte di legge, si prevede la confezione della scrittura privata tramite atto pubblico (“redatte davanti a un pubblico ufficiale”), tuttavia, secondo un preteso intento semplificatorio, per vero in materia mal riposto, si ammette, in alternativa, la possibilità della sottoscrizione davanti “a un medico o a due testimoni o attraverso strumenti informatici di comunicazione” (comma 4).

Si può prevedere che saranno queste ultime le modalità usuali di redazione della disposizione anticipata per ovvii motivi di contenimento dei costi, ma in tal modo non sarebbe possibile, in difetto di data certa, verificare se la scrittura privata sia stata redatta da “persona maggiorenne” quando ancora era dotata di piena “capacità di autodeterminazione“, come precisa l'art. 3, comma 1.

Appare pertanto opportuno il ritorno alla previsione formale originaria con sottoscrizione autenticata delle disposizioni anticipate di trattamento (come prevedeva, ad es., il testo del d.d.l. presentato dall'on. Grignaffini), onde garantire certezza della data di sottoscrizione.

Anche la previsione contenuta nella parte conclusiva del 1° comma dell'art. 3 suscita qualche rilievo critico, laddove dispone che ogni persona maggiorenne “può altresì indicare una persona di sua fiducia (“fiduciario”) che ne faccia le veci e lo rappresenti nelle relazioni con il medico e con le strutture sanitarie”.

Oltre all'utilizzo di un lessico sciatto ed atecnico (“ne fa le veci”) ed alla non concordanza del pronome maschile “lo” con il soggetto della frase che è femminile, appare corretta l'indicazione solo eventuale (“può”) della nomina del fiduciario in rappresentanza del paziente (come prevede la legislazione nord americana e spagnola, come pure le proposte di legge in passato presentate in Parlamento); pur tuttavia non appare di immediata evidenza l'individuazione delle funzioni del nominato, cosicchè la formula utilizzata dall'articolato appare troppo lata e generica.

Probabilmente, il fiduciario, interloquendo con i medici in rappresentanza del malato, dovrebbe operare nel suo esclusivo interesse, affinchè alle sue volontà, espresse nella d.a.t., venga data concreta ed effettiva attuazione. Tuttavia, tale precisazione lessicale, allo stato mancante nell'articolato normativo proposto, appare di fondamentale importanza ed andrebbe inserita in sede emendativa.

Del pari risultano carenti ulteriori profili di regolamentazione della figura dell'agent.

In particolare, non è prevista la possibilità di sostituzione del procuratore laddove lo stesso non possa o non voglia accettare l'incarico, neppure sono state disciplinate eventuali situazioni di incompatibilità (ad es., a carico del medico curante, etc.).

Difetta poi, soprattuto, una seppur semplificata disciplina procedurale di risoluzione di un'eventuale conflitto insorto tra fiduciario e sanitario riguardo all'esecuzione e corretta interpretazione delle volontà espresse dal paziente nelle d.a.t.

In quanto giudice istituzionalmente preposto alla tutela degli interessi dei soggetti deboli ed incapaci (minori, incapaci legali, interdetti ed inabilitati, ovvero sottoposti ad amministrazione di sostegno) sarebbe corretto prevederne la competenza in capo al giudice tutelare, in grado di risolvere, informalmente, rapidamente e monocraticamente, il contrasto, seguendo le consuete ed agili forme camerali (artt. 737 e segg. c.p.c.). Potrebbe altresì essere prevista la reclamabilità del decreto avanti al tribunale in formazione collegiale, come già avviene per la maggior parte dei provvedimenti adottati dal medesimo organo (art. 45, 1° comma, att. c.c.).

 

  1. IV. In conclusione, l'articolato in commento merita plauso, seppur temperato dalle critiche testè esposte su profili per vero marginali della materia che il legislatore intende regolare. In presenza di un tombale consenso espresso dalle forze politiche rappresentate in Commissione Affari Sociali appare vieppiù auspicabile una definitiva approvazione del testo. Verrebbe introdotta su una tematica “sensibile” una disciplina normativa assai sentita dalla classe medica, in quanto in grado di fare chiarezza sui confini e sui limiti delle loro responsabilità ma, soprattutto, di vivo interesse per la parte debole della “relazione di cura e di fiducia”, ovvero il paziente.

Dopo il referendum del 4 dicembre scorso, l'approvazione definitiva dell'articolato sarebbe la miglior dimostrazione che, in un sistema a bicameralismo perfetto, leggi importanti possono essere approvate a fronte di un'esigenza di normare profili della vita e del “fine vita”, cui la collettività guarda con preoccupata attenzione; in quanto afferenti quel valore-bene di portata essenziale e di livello Costituzionale rappresentato dal “fondamentalebene salute e che, dal punto di vista civilistico, si compendia nel diritto alla salute e nel diritto della persona ad auto-determinarsi liberamente dal punto di vista terapeutico (c.d. habeas corpus).

 

Stampa
 
Joomla SEO powered by JoomSEF

Associazione Persona e Danno C.F. 90107070329 | Tutti i diritti riservati © 2013-2016 - Realizzazioni Web Altavista - Web Agency | admin - Informativa Cookies

CSS Validity XHTML Validity
exsigma