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Pubblica amministrazione / appalti
04/01/17

Affidamenti in house: i “paletti” dell’ANAC – delib. 28.12.2016 – Alceste Santuari

Nella seduta del 28 dicembre 2016, l’ANAC ha approvato lo schema delle linee guida per l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici che eseguono affidamenti diretti alle proprie società in house

Si ricorda che l’art. 16, d. lgs. n. 175/2016 ha definito un nuovo impianto giuridico per gli affidamenti in house, in deroga alle procedure di scelta del contraente con le regole di evidenza pubblica.

E proprio per rendere detta deroga quanto più rigorosa possibile l’art. 4 del Codice dei contratti pubblici stabilisce che anche gli affidamenti esclusi dall’applicazione delle regole del d. lgs. n. 50/2016 devono comunque rispettare i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienze energetica.

Ora, l’ANAC si accinge a formalizzare l’avvio di un apposito elenco di enti aggiudicatori di affidamenti in house, ovvero che esercitano funzioni di controllo o di collegamento rispetto ad altri enti, tali da consentire gli affidamenti diretti (art. 192, comma 1, Codice dei Contratti pubblici). L’iscrizione dovrà avvenire secondo le seguenti modalità:

-) a domanda da parte dell’ente interessato, dopo il riscontro dell’esistenza dei requisiti previsti dalla legge;

-) in attesa dell’iscrizione, l’ente aggiudicatore, sotto la propria responsabilità, potrà comunque affidare direttamente all’ente controllato appalti o concessioni (come peraltro è avvenuto in questo periodo transitorio in attesa dell’attivazione dell’elenco).

Lo schema di linee guida, approvato in attuazione del regime speciale stabilito dall’art. 192, d. lgs. n. 50/2016, dovrà essere esaminato dal Consiglio di Stato e dalle Commissioni parlamentari competenti, istituisce il nuovo elenco dei soggetti che effettuano affidamenti diretti alle società in house.

Ma che cosa stabilisce lo schema in parola?

Indubbiamente, esso obbliga gli enti locali committenti ad un supplemento di motivazione quando intendano ricorrere agli affidamenti in house. Perché ? In primis, in quanto gli enti locali devono valutare la congruità economica dell’offerta dell’organismo partecipato, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione. In secondo luogo, i medesimi enti locali nell’atto di affidamento devono dare conto “delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche” (cfr. art. 192, comma 2, d. lgs. n. 50/2016).

Benché sia la Corte europea di giustizia sia molti tribunali amministrativi abbiano ribadito che l’in house providing debba essere equiordinato alle altre forme di affidamento dei servizi, non v’è dubbio che, quanto previsto dallo schema di linee guida, in conformità alla previsione del Codice dei contratti pubblici, risulti un aggravamento dell’onere motivazione per gli enti pubblici che ricorrono alle società in house.

L’ANAC dovrà presidiare, in termini di vigilanza e garante del sistema di affidamenti:

-) l’oggetto sociale esclusivo: la società in house deve svolgere una o più attività indicate di cui all’art. 4, comma 2, lettere a), b), d) ed e), d. lgs. n. 175/2016;

-) il controllo analogo, ossia quello specifico rapporto di delegazione interorganica che caratterizza il collegamento tra enti locali e società in house.

L’ANAC si preoccupa di indicare che le amministrazioni pubbliche devono esercitare in concreto “poteri di controllo, di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, previsti in specifiche disposizioni dell’atto costitutivo, dello statuto o di appositi patti parasociali [che ricordiamo possono avere una durata anche superiore ai cinque anni tradizionali: art. 16, comma 2, lett. c), d. lgs. 175/2016] o di altro corrispondente strumento di diritto pubblico, nonché eventualmente nel contratto di servizio”.

Lo schema di linee guida precisa che il controllo analogo deve riguardare sia gli organi che gli atti dell’organismo partecipato e deve riguardare gli aspetti economici, patrimoniali, finanziari, di qualità dei servizi e della gestione”.

Al riguardo, sembra opportuno richiamare le tre distinte tipologie di controllo analogo previste dall’art. 5, d. lgs. n. 50/2016:

-) “a cascata”, così chiamato se il controllo sulla società in house è esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta, controllata allo stesso modo dalla P.A. aggiudicatrice;

-) “invertito”, se la persona giuridica controllata, che è al tempo stesso un’amministrazione aggiudicatrice, aggiudica un appalto o una concessione all’ente controllante (tipologia questa che sarà oggetto di un successivo contributo a parte, attesa anche la sua portata innovativa)

-) “orizzontale” quanto la società in house aggiudica un appalto o una concessione a un altro soggetto giuridico controllato dalla stessa amministrazione.

Come si evince da quanto sopra riportato, agli enti locali non sono chiesti meno ma più responsabilità di monitoraggio, di controllo e, in ultima analisi, di verifica costante (lo schema di linee guida fa riferimento ad un’attività di supervisione “ex ante”, “contestuale” e “ex post”] sulle società in house. Tra gli obblighi gravanti sugli enti locali, se già non si è provveduto in passato, rientra anche quello di attivare tutti gli strumenti, societari e di diritto pubblico, che permettano l’esercizio di un effettivo controllo analogo. Spetta, dunque, agli enti locali, valutare se quelli già approvati e stabiliti risultino adeguati a garantire il controllo analogo delineato dallo schema di linee guida ANAC.

Risulta altrettanto evidente che saranno vietati gli affidamenti in house non autorizzati dall’ANAC.

Nei prossimi mesi, potrà essere utile organizzare momenti di approfondimento e di analisi delle nuove previsioni normative, soprattutto nella logica di affiancare la responsabilità degli enti locali e l’efficacia dell’azione delle società in house, molte delle quali, soprattutto nell’erogazione dei servizi a rete, costituiscono esempi virtuosi di organizzazione e di gestione.

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