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Famiglia, relazioni affettive / filiazione, potestà, tutela
03/01/17

“Maternal preference” e diritto dei genitori a trasferire la propria residenza – di Valeria Cianciolo

Qualche giorno fa la Corte d'appello di Ancona con un decreto del 27/12/2016 - allegata in calce - è tornata a parlare dell’annoso problema del trasferimento di uno dei genitori in altra città, dopo la separazione.

Il Collegio anconetano ha statuito quanto segue: “Di fronte a scelte insindacabili in ordine alla propria residenza compiute da coniugi separati che non comportano la perdita per il solo fatto di trasferire la residenza lontano da quella dell'altro coniuge dell'idoneità ad essere con locatario dei figli minori il giudice a esclusivamente il dovere di valutare se sia più funzionale al preminente interesse di costoro il collocamento presso l'uno o l'altro dei genitori per quanto ciò possa incidere negativamente sulla quotidianità dei rapporti con il genitore non con locatario, conseguenza, questa, comunque inevitabile, sia nel caso di collocamento presso il genitore che si trasferisce, sia nel caso di collocamento presso il genitore che rimane: Al riguardo vanno condivisi e ribaditi i principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità secondo cui stabilimento e trasferimento della propria residenza e sede lavorativa costituiscono oggetto di libera e non conculcata bile opzione dell'individuo, espressione di diritti fondamentali.

In questo contesto il diritto del genitore di determinarsi liberamente in ordine al luogo di ubicazione della propria sede domiciliare e familiare, garantito, dalla normativa costituzionale, non è suscettibile di essere valutato negativamente se non quando se ne ponga l'assoluta necessità ai fini della tutela del superiore interesse del minore.”

Come deve essere effettuato un bilanciamento tra l’interesse del minore (tutelato anche a livello internazionale) e l’interesse del genitore a trasferire liberamente la propria residenza?

L’assoluta importanza dell’interesse del minore è stata ravvisata sia a livello giurisprudenziale, laddove è stato affermato che «In materia di affidamento dei figli minori il giudice della separazione e del divorzio deve attenersi al criterio fondamentale… rappresentato dall’esclusivo interesse morale e materiale della prole, privilegiando quel genitore che appaia il più idoneo a ridurre al massimo, nei limiti consentiti da una situazione comunque traumatizzante - i danni derivati dalla disgregazione del nucleo familiare e ad assicurare il migliore sviluppo possibile della personalità del minore», sia in dottrina, laddove è stato sostenuto che «occorre attribuire l’opportuna dignità alla persona-minore - vieppiù allorquando si tratti di scelte di carattere esistenziale».

È quindi evidente che tutte le decisioni le quali riguardino in qualche modo il minore, devono essere prese nel suo “superiore - o, meglio, supremo - interesse”.

Nel giudizio per stabilire l’affidamento e il collocamento dei figli di una coppia di coniugi separati, il giudice non ha il potere d’imporre all’uno o all’altro coniuge di rinunciare ad un programmato trasferimento, che corrisponde a un diritto fondamentale costituzionalmente garantito.

Nessuna norma, inoltre, impone di privare il coniuge che intenda trasferirsi, per questo solo fatto, dell’affido o del collocamento dei figli presso di sé.

La questione dello spostamento della residenza dei figli di genitori non conviventi non è mai stata affrontata direttamente dal legislatore italiano. E la giurisprudenza sul punto non è mai stata univoca.

La Cassazione recentemente[1] ha stabilito che il coniuge separato che intenda trasferire la residenza lontano da quella dell'altro coniuge non perde l'idoneità ad avere in affidamento i figli minori, sicché il giudice deve esclusivamente valutare se sia più funzionale all'interesse della prole il collocamento presso l'uno o l'altro dei genitori, per quanto ciò ineluttabilmente incida in negativo sulla quotidianità dei rapporti con il genitore non affidatario. Nella specie, gli Ermellini hanno confermato la decisione del giudice di appello di privilegiare la collocazione dei minori presso la madre in ragione dell'età prescolare degli stessi.

In un recente provvedimento del Tribunale meneghino[2] si è rovesciato il principio della maternal preference sulla base di queste argomentazioni:“…né gli articoli 337-ter e ss del codice civile, né la Carta Costituzionale assegnano rilevanza o utilità giuridica a quello che taluni invocano come “principio della maternal preference” (nella letteratura di settore: Maternal Preference in Child Custody Decisions ); al contrario, come hanno messo bene in evidenza gli studi anche internazionali, il principio di piena bigenitorialità e quello di parità genitoriale hanno condotto all’abbandono del criterio della “maternal preference” a mezzo di «gender neutral child custody laws», ossia normative incentrate sul criterio della neutralità del genitore affidatario, potendo dunque essere sia il padre, sia la madre, in base al solo preminente interesse del minore, il genitore di prevalente collocamento non potendo essere il solo genere a determinare una preferenza per l’uno o l’altro ramo genitoriale; normative del genere sono univocamente anche quelle da ultimo introdotte in Italia dal Legislatore (in particolare, la legge 54 del 2006; ma anche la legge 219 del 2012 e il dlgs 154 del 2013.”

Qualche tempo fa gli Ermellini[3] hanno concesso il massimo della tutela al minore sacrificando le esigenze costituzionalmente garantite del genitore collocatario di spostare la propria residenza tornando nel proprio paese di origine.

Il caso era molto complicato. Un matrimonio tra un uomo italiano e una donna inglese ed un bambino di appena due anni all’epoca della richiesta di trasferimento. Per non farci mancare nulla, c’era un ordine di protezione richiesto dalla donna contro il compagno per minacce e violenze nei suoi confronti, emesso dal Tribunale per i minorenni di Trento.

La donna lamentando le note problematiche lavorative in Italia, l’esistenza della famiglia di origine nel Galles ed asserite minacce da parte dell’altro partner, faceva istanza al Tribunale di Trento affinché l’autorizzasse a trasferirsi definitivamente in Gran Bretagna, rilevando che il trasferimento non avrebbe pregiudicato la relazione con il padre, sia perché questi avrebbe potuto mantenere i contatti, stanti gli attuali sistemi di collegamento elettronico, come Skype, sia perché non poteva essere impedito il desiderio di trasferirsi e trovare un lavoro.

Si trattava d’altro canto d diritti che avevano una loro copertura costituzionale: la richiesta della donna era a suo dire ragionevole perché la sua permanenza in Italia le avrebbe consentito una vita stentata, rispetto a un rilevante miglioramento economico nel Galles.

Si opponeva fortemente il marito, rilevando che la donna aveva già tentato più volte di escludere la figura paterna nei contatti con il  bambino, il quale non parlava italiano, ma soltanto la lingua inglese, ed evidenziando che la stessa consulenza tecnica di ufficio espletata aveva rilevato come la mancanza della figura paterna avrebbe pregiudicato una serena crescita del bambino.

A fronte del rigetto delle richieste in appello, la donna ricorreva in Cassazione, sostenendo che il diritto del genitore di determinarsi liberamente riguardo al luogo in cui stabilire il proprio domicilio familiare, garantito dalla normativa costituzionale e sovranazionale, corrisponde anche ad un diritto del figlio minorenne, il quale partecipa del diritto all'esclusione d’ingerenze autoritative nella vita familiare (art. 8 Convenzione Europea sui diritti dell’uomo), che non siano strettamente necessarie alla protezione dell'incolumità psico-fisica del minore stesso.

La Cassazione confermava il giudizio di primo e di secondo grado e rigettava le richieste della donna.

Il no al trasferimento – osserva la Cassazione – è conforme alla Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo e alla Convenzione sui diritti del fanciullo perché persegue l’interesse superiore del minore favorendo una crescita equilibrata proprio grazie ai rapporti con entrambi i genitori. Laddove è in gioco l’interesse superiore del minore, “l’esercizio dei diritti e delle libertà fondamentali di ciascuno dei genitori, garantiti anche dalla Costituzione, quali quelli coinvolti dal ricorso in esame, può subire temporanee e proporzionate limitazioni”.

Negli Stati Uniti vi è stata una decisione della Suprema Corte del Massachusetts[4] che offre stimolanti spunti di riflessione sulla dibattuta questione del cambio di residenza dei figli di genitori, non più conviventi, quando ad essi sia attribuito l’affidamento congiunto.

Questo il principio espresso: “L’affidamento congiunto comporta l’assunzione di decisioni insieme fra i genitori e presuppone il comune desiderio di promuovere il preminente interesse dei figli. Pertanto è consigliabile come spontanea iniziativa dei genitori che abbiano rapporti equilibrati ed amichevoli e si comportino in modo civile e maturo. Nel caso in cui i genitori, tra loro divorziati, esercitino la legal and physical custody in modo condiviso, non viola il diritto di libertà di movimento previsto dalla Costituzione degli Stati Uniti l’ordine del giudice con cui viene negato il permesso ad uno dei genitori coaffidatari di trasferire la residenza dei figli in uno Stato differente. La Corte infatti può negare l’autorizzazione a detto trasferimento, necessaria in assenza del consenso dell’altro genitore, qualora lo stesso, alla luce delle circostanze del caso concreto, sia contrario al preminente interesse dei minori. In tale caso, il provvedimento non restringe il diritto della madre di trasferirsi liberamente nell’ambito degli Stati confederati, ma incide solo sul suo diritto di trasferire i figli. Inoltre l’intesa sull’esercizio congiunto della physical custody - che implica la collocazione dei figli presso ciascun genitore e l’accudimento quotidiano degli stessi in modo tendenzialmente equivalente - comporta la rinuncia da parte dei genitori stessi ad effettuare liberamente determinate scelte di vita, come quella della propria residenza.”

La Corte del Massachusetts aveva deciso che quando i genitori svolgono un ruolo sostanzialmente paritario, sia nell’assunzione delle decisioni più importanti per i figli (joint legal custody) sia nell’accudimento quotidiano e nell’educazione degli stessi (joint physical custody), deve essere negata l’autorizzazione - necessaria in assenza del consenso dell’altro genitore ai sensi delle General Laws c. 208, §30 - a trasferire la residenza dei figli al genitore che ne faccia richiesta, se il trasferimento è contrario al preminente interesse dei minori. Tale decisione non viene considerata contraria alla libertà di movimento, sancita dal quarto e dal quindicesimo emendamento della Costituzione americana, tra i diversi Stati confederati. Infatti, il provvedimento, a parere della Corte, incide sul diritto della madre non a trasferire la propria residenza, ma a trasferire la residenza dei figli.

La Corte Suprema inoltre, fa propria la valutazione di alcune Corti secondo cui la joint physical custody, provocando una stretta partecipazione ed un quotidiano coordinamento tra i genitori per amministrare insieme, anche nelle attività di tutti i giorni, i figli, comporta una restrizione della libertà dei genitori stessi nelle scelte di vita - come quella della fissazione della residenza - che possano incidere sulla realizzabilità del regime di affidamento prescelto.



 



[1] Cass. civ. Sez. I, 14/09/2016, n. 18087

[2] Tribunale di Milano, decreto 19 ottobre 2016

[3] Corte di Cassazione sentenza del 18 settembre 2014 n. 19694

[4] MASSACHUSETTS SUPREME JUDICIAL COURT, 10 luglio 2006 in Famiglia e diritto n. 4/2007

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