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Danni / danni non patrimoniali, disciplina
11/11/16

Figlio nato malformato, chi e che cosa risarcire – Paolo Cendon

Meglio  una morte tempestiva o meglio una vita difficile?

Una sentenza di Cassazione di qualche tempo fa ha escluso il diritto di un bambino down - nato così dopo che la madre aveva evitato di abortire al terzo mese, essendo stata rassicurata dal ginecologo, cui si era rivolta, circa l’assenza per lei  di rischi di malformazioni fetali – di ottenere dal ginecologo poco diligente (non erano stati prescritti tutti gli esami del caso) il risarcimento del danno.

La sentenza ha suscitato un certo clamore.

Bisogna dire che non c’è tuttavia, in quanto è stato deciso, alcuna novità rispetto agli orientamenti prevalenti e consolidati in materia; orientamenti che meritano di essere in buona sostanza approvati.

(Ricordo, per inciso, che “era meglio morire da piccoli” fornisce le parole per canticchiare il famoso inno del generale Custer, presente in tutti i film di John Ford; sentitevelo su You Tube).

 

Il capitolo della c.d. “nascita indesiderata” comprende oggi, in Italia, e in tutto il mondo, varie  situazioni-base, ognuna con più di una variante interna:

(a) Nascita di un figlio sano non voluto – Perché   una donna o una coppia, ci si può chiedere, può sentirsi danneggiata dall’arrivo di un figlio perfettamente sano, magari biondo, riccioluto e con gli occhi azzurri?

Per il fatto che - ecco la risposta - la donna è ancora troppo giovane, comunque immatura, oppure troppo vecchia, con disabilità fisiche, schizofrenica, perché non gode di buona salute, perché i due coniugi hanno già dieci figli, perché c’era stato all’inizio della gestazione uno stupro, e così via.

Ecco il concreto motivo per cui era stato contattato a suo tempo quel ginecologo, da parte dell’interessata: per sapere appunto se lei era incinta; se sì, lei era già ben decisa ad abortire. Invece il ginecologo ha sbagliato, non ha prescritto alla cliente i test giusti, la sua frettolosa conclusione è stata che la donna non è incinta. Si tratta però di un verdetto erroneo, la verità è un’altra, e quando la donna se ne accorgerà sarà troppo tardi per intervenire.

Il figlio nasce così, bello e sano, alla scadenza dei classici nove mesi, ed è ben chiaro qui che: (a1) il figlioletto   per se stesso non subisce, da quell’errore di sei mesi prima, nessun serio danno di suo, succhia il latte, respira felice, ride, sgambetta e si gode per il momento la vita; (a2) la donna o la coppia andranno risarciti per l’avvenuta lesione del c.d. diritto di autodeterminazione procreativa (l’aborto è legale in Italia dal 1978), e il danno corrisponderà alla maggiori spese e negatività pratiche da sopportare per far crescere un bimbo non programmato che, in altre circostanze, sarebbe magari stato voluto pienamente.

 

(b) Errore in sala parto – Tutto bene qui per nove mesi, la coppia è felice, il feto perfetto, solo che in sala parto succede un guaio: la gestante accusa all’improvviso problemi inaspettati, il feto è in quel momento in posizione sbagliata, occorrerebbe provvedere subito a un cesareo, il reparto in quel momento però non è (mentre dovrebbe) attrezzato per gestire situazioni impreviste: quando il chirurgo o l’anestesista arriva, è ormai troppo tardi, il cordone ombelicale è rimasto intorno al collo del bambino per qualche secondo di troppo, la mancanza di ossigeno al cervello ha già leso irrimediabilmente varie cellule. Oppure il forcipe viene usato in malo modo e produce lesioni gravi.

Quando la nascita giunge al termine   ci si accorgerà che il bimbo ha qualcosa che non va, è malformato, e lo resterà per sempre.

E’ evidente che la colpa dell’accaduto, in questo caso, è non già del fato cieco e crudele, bensì di un soggetto tecnico ben preciso; è chiaro poi che il danno nell’insieme è molto grosso; è palese altresì che riguarda in forme diverse più vittime distinte tra loro: è indubbio per i convenuti (sanitari, struttura) il dovere di risarcirlo al 100%.

In particolare:

(b1) il piccolo nato andrà risarcito per tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali subiti, il che ammonterà di solito, in Italia, a circa un milione, un milione e mezzo di euro, talora anche di più;

(b2) idem i genitori, anche i profili morali ed esistenziali oltre a quelli patrimoniali, e magari pure i riflessi psichici, depressivi, con una somma complessiva che supera anch’essa di solito il milione di euro.

Sono, ricordiamo, i macrorisarcimenti che fanno schizzare in alto le polizze, che spaventano i medici, che possono indurre i governi a varare progetti frettolosi e dilettanteschi sulla r.c. medica.

Ipotesi di antigiuridicità assimilabili: talidomide, farmaci killer, violenze e maltrattamenti alla gestante, incidenti stradali malformanti, pista da sci mal gestita, traumi e shock, inganni e plagi assurdi.

 

(c) Figlio concepito malformato – E’ l’ipotesi della recente sentenza di Cassazione. La malformazione si deve qui non già a un errore dei medici, in sala parto, oppure a un illecito specifico, bensì a un elemento originario che (colpevole o meno che sia, in sé) non è comunque addebitabile al ginecologo/ecografo - il quale, poniamo nuovamente, abbia pur sbagliato al momento dell’ecografia, e non abbia messo la donna nella condizione di accertare, attraverso l’amniocentesi o mediante esame dei villi corticali, che essa portava in grembo un feto malformato, ossia le abbia impedito di decidere se far nascere, o meno, un bambino di quel tipo.

Qui non c’è dubbio che:

(c1) ogniqualvolta emerga (anche in via presuntiva) che la donna non avrebbe voluto avere un figlio malformato, che avrebbe cioè scelto di abortire laddove avesse saputo la verità, sarà dovuto il risarcimento pieno; cespite che comprenderà una somma non distantissima da quella (b2), o comunque a metà fra (a1) e (b2):

(c2) il figlio, in linea di massima, non potrà invece ottenere il risarcimento, per il fatto di trovarsi a essere una creatura malformata - non, comunque, dal ginecologo del secondo o terzo mese, quello negligente.

E ciò per la ragione, si rileva, che l’unico modo perché la malformazione non sbocciasse e si consolidasse definitivamente era, in quel dato caso - date le premesse generali, a patologia ormai in atto cioè - quella di evitare (magari un giorno la medicina arriverà a fare anche questo miracolo, per ora no) che la nascita in quanto tale avvenisse.

Privando in tal modo il bimbo della vita stessa: vita che deve ritenersi comunque – ecco il ragionamento che si fa   - qualcosa di buono e radioso anche se vita per se stessa complicata, dolorosa, un po’ “sfigata”, malinconica magari: comunque (si opina) qualcosa di migliore della non vita, cioè della morte iniziale.

Morte-inesistenza terrena che, in altri termini, deve di regola considerarsi (al netto del capitolo della sospensione dei trattamenti di fine vita, che sono un altro discorso) cosa migliore di una vita pur sfortunata, appannata o difficile: “tacài a un ciodo, ma de qua”, si dice nella mia città, Venezia.

Al bimbo toccherà qui soltanto – si conclude - una tutela in via indennitaria\assistenziale, decorosa e magari benefica se i Servizi funzionano; ma certo distante dai livelli del risarcimento pieno, comunque tutela a carico dello Stato.

 

(d) Concepimento a rischio – E’ il caso famoso della sentenza del Tribunale di Piacenza del 1950: genitori che sanno di avere la sifilide e ciò nonostante fanno l’amore, cosicché nascerà poi una figlia sifilitica, che giunta a maggiore età li citerà in giudizio; qui ci fu all’inizio una condanna dei genitori, che spaccò i giuristi italiani del tempo. In seconda battuta la Corte d’Appello assolse comunque il padre e la madre. Ne discuteremo magari al prossimo blog.

 

Più facile - aggiungo - ammettere la responsabilità se all’origine della malformazione iniziale vi sia non già un illecito (amoroso) dei genitori, ma ad esempio un farmaco assassino pre-concepimento, una fecondazione assistita con un seme infetto.

E se la madre era   bensì lei la causa della malformazione, perché aveva dei problemi nel suo corpo, ma quest’ultima circostanza era addebitabile a qualcun altro, dieci o venti anni prima (amianto, traumi, lesioni)? Problemi da cultori accaniti della causalità, prossimo blog anche qui.

 

E se, previa notifica dell’Arcangelo, viene messo in cantiere un bambino da qualcuno\qualcosa perfettamente al corrente (in quanto onnisciente) che il neonato, bello e sano di per sé, trentatrè anni dopo finirà però crocifisso, con grave dolore dell’interessato, della madre, del padre putativo, dei discepoli, dei seguaci?

Le domande qui sono parecchie.

A conti fatti l’umanità ha tratto vantaggi da quella nascita? Mi sembra di sì. Era possibile arrivare a quei buoni risultati (un’umanità meno selvaggia) evitando i passaggi drammatici sul Golgota? Probabilmente no, se crediamo (?) alla saggezza di chi ha messo in moto tutto quanto.

Se fossi stato io a dover decidere: “Puoi tenerti il buono della faccenda complessiva (duemila anni che potevano essere peggiori); devi accettare però allora quella crocifissione e tutto il resto. Oppure puoi eliminare la seconda cosa, ma allora non avrai neanche la prima”? Risponderei che, credente o non credente, è troppo comodo per me pronunciarmi sulla crocifissione di qualcun altro … o non si tratta in effetti di qualcun altro? Buon Natale. 

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