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Deboli, svantaggiati / persone con disabilità
25/09/16

Anche il convivente ha diirtto al permesso di assistenza ex 104/1992 - Corte cost. n. 213/2016 - Stefano Rossi

Con la sentenza n. 213 del 23 settembre 2016, la Corte costituzionale si è pronunciata – nell’ambito di un giudizio in via incidentale – riguardo la questione di legittimità costituzionale dell’art. 33, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), promossa dal giudice del lavoro del Tribunale di Livorno in un procedimento che vedeva contrapposti l’Usl locale e un proprio dipendente.

L’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, rubricato «Agevolazioni» prevede, nel testo modificato dal cosiddetto Collegato lavoro, che: «A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità. Per l’assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente».

Ad avviso del Tribunale rimettente, la norma era in contrasto con gli artt. 2, 3, 32 Cost. «nella parte in cui non include il convivente more uxorio tra i soggetti beneficiari dei permessi di assistenza al portatore di handicap in situazione di gravità».

La causa intentata avanti il giudice del lavoro aveva ad oggetto il mancato riconoscimento ad un dipendente della Azienda Usl 6 di Livorno del diritto ad usufruire dei permessi di assistenza di cui all’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992 a favore del proprio compagno, convivente more uxorio e portatore di handicap gravissimo e irreversibile (morbo di Parkinson) e, al contempo, la pretesa della Usl di recuperare nei suoi confronti – in tempo e in denaro – le ore di permesso di cui aveva usufruito per l’assistenza già prestata al proprio convivente nel periodo 2003-2010, su autorizzazione della stessa Usl, poi revocata dalla Azienda, per l’assenza di legami di parentela, affinità o coniugio con l’assistito.

Il giudice esclude che si possa dar corso ad una interpretazione costituzionalmente orientata del dettato normativo, tanto nella formulazione precedente che in quella successiva alla modifica di cui all’art. 24, comma 1, lettera a), della legge n. 183 del 2010, applicabile al giudizio principale, che è chiaro nell’escludere il convivente more uxorio dal novero dei fruitori dei permessi retribuiti di assistenza, precludendo l’estensione, in via esegetica, a quest’ultimo dei benefici in questione.

Il Tribunale a quo esclude, peraltro, che sussistano i presupposti per una disapplicazione parziale del censurato art. 33, comma 3, attesa la ritenuta inesistenza nell’ordinamento dell’Unione europea di disposizioni, rilevanti nella fattispecie, che abbiano efficacia diretta (non è, al riguardo, ritenuta pertinente la sentenza della Corte di giustizia, 12 dicembre 2013, in causa C-267/12, Hay contro Crédit agricole mutuel de Charente-Maritime et des Deux-Sèvres, avente ad oggetto il diritto al congedo matrimoniale di coloro che hanno stipulato un cosiddetto patto civile di solidarietà).

Il giudice – ricordato che la Corte, con ordinanza n. 35 del 2009, ha dichiarato manifestamente inammissibile analoga questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale di Savona – cerca di ovviare agli errori che avevano portato alla precedente pronuncia, sottolineando la diversità del caso concreto e i mutamenti normativi intervenuti medio tempore. In particolare si rileva la modifica dell’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, in forza dell’art. 24, comma 1, lettera a), della legge n. 183 del 2010, che ha escluso espressamente la convivenza quale presupposto per la concessione del beneficio, subordinando la fruizione dello stesso alla sola esistenza di un vincolo di matrimonio, parentela, affinità (entro il secondo grado e, in casi particolari, entro il terzo grado) tra il lavoratore dipendente che domanda il permesso retribuito e la persona disabile necessitante di assistenza.

Il giudice a quo ha rilevato che numerosi interventi legislativi e giurisprudenziali (da ultimo, legge Cirinnà n. 76 del 2016) hanno attribuito sempre maggiore rilevanza alla famiglia di fatto. Peraltro la stessa legge n. 104 del 1992, nel rafforzare gli strumenti volti a sostenere il disabile e il suo nucleo familiare, ha attribuito alla famiglia un ruolo essenziale nei confronti della persona con handicap grave, garantendo una molteplicità di funzioni (assistenza, affetto e solidarietà) altrimenti difficilmente attuabili nella loro pienezza ed effettività.

Il Tribunale evidenziava infine come, dal tenore letterale dell’art. 33 della legge n. 104 del 1992, il concetto di famiglia preso in considerazione dalla norma non fosse quello di famiglia nucleare tutelata dall’art. 29 Cost. quanto quello di famiglia estesa nella quale sono ricompresi i parenti e gli affini sino al terzo grado, anche se non conviventi con l’assistito.

La famiglia che viene in rilievo nell’art. 33 – aggiunge il rimettente – è dunque quella intesa come «formazione sociale» ai sensi dell’art. 2 Cost., strumento di attuazione e garanzia dei diritti fondamentali dell’uomo e luogo deputato all’adempimento di doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.

Da questa premessa il giudice a quo desumeva «una discrasia tra la norma in parola, nella parte in cui non attribuisce alcun diritto di assistenza al convivente more uxorio, e i principi sanciti a più riprese dalla giurisprudenza nazionale (tanto costituzionale che di legittimità) e sovranazionale in punto di tutela della famiglia di fatto retta dalla convivenza more uxorio e dei diritti e doveri connessi all’appartenenza a tale formazione sociale».

Si rammenta in tal senso, sul piano sovranazionale, la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in merito all’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, che ha chiarito come la tutela del diritto alla vita familiare sia comprensiva non solo delle relazioni basate sul matrimonio ma anche di altri legami familiari di fatto (sentenza 24 giugno 2010, Schalk e Kopf contro Austria).

A questo indirizzo corrisponde – prosegue il giudice a quo – un orientamento giurisprudenziale nazionale, sia costituzionale che di legittimità, che valorizza, sin dagli anni ’80 del secolo scorso, il riconoscimento ai sensi dell’art. 2 Cost. della famiglia di fatto nell’ambito delle formazioni sociali, nelle quali va ricondotta «ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione» (sentenza della Corte costituzionale n. 138 del 2010; sulla convivenza more uxorio, quale formazione sociale, sono richiamate, altresì, la sentenza della Corte costituzionale n. 404 del 1988 e la sentenza della Corte di cassazione, sezione prima civile, n. 1277 del 2014).

Anche nella giurisprudenza di legittimità si rinvengono significative pronunce in merito alla rilevanza di formazione sociale della convivenza more uxorio, fonte di diritti e doveri morali e sociali del convivente nei confronti dell’altro (sono richiamate, con riguardo all’affermazione della responsabilità aquiliana nei rapporti interni alla convivenza, Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenza 10 maggio 2005, n. 9801; nelle lesioni arrecate da terzi, Corte di cassazione, sezione terza civile, sentenze, 21 marzo 2013, n. 7128; 16 settembre 2008, n. 23725; con riguardo alla rilevanza della convivenza del coniuge separato o divorziato ai fini dell’assegno di mantenimento o di quello di divorzio, Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenze 12 marzo 2012, n. 3923; 11 agosto 2011, n. 17195; 10 agosto 2007, n. 17643; 10 novembre 2006, n. 24056; con riguardo alla tutela possessoria, Corte di cassazione, sezione seconda civile, sentenza 21 marzo 2013, n. 7214).

Peraltro nel frattempo la legge Cirinnà (art. 1, comma 39) ha sancito che, nel caso di malattia o di ricovero, i conviventi di fatto hanno diritto reciproco di visita, di assistenza nonché di accesso alle informazioni personali, secondo le regole di organizzazione delle strutture ospedaliere o di assistenza pubbliche, private o convenzionate, previste per i coniugi e i familiari.

Avuto riguardo al richiamato quadro legislativo e giurisprudenziale sulla cosiddetta famiglia di fatto, ad avviso del giudice rimettente, l’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, nell’escludere dal novero dei possibili beneficiari dei permessi retribuiti il convivente more uxorio, violerebbe l’art. 2 Cost., non consentendo alla persona affetta da handicap grave di beneficiare della piena ed effettiva assistenza nell’ambito di una formazione sociale che la stessa ha contribuito a creare e che è sede di svolgimento della propria personalità.

La norma contrasterebbe anche con l’art. 3 Cost. stante la irragionevole disparità di trattamento, in punto di assistenza da prestarsi attraverso i permessi retribuiti, tra il portatore di handicap inserito in una stabile famiglia di fatto e il soggetto in identiche condizioni facente parte di una famiglia fondata sul matrimonio, diversità che non trova ragione – secondo il Tribunale – nella ratio della norma che è quella di garantire, attraverso la previsione delle agevolazioni, la tutela della salute psico-fisica della persona affetta da handicap grave (art. 32 Cost.), nonché la tutela della dignità umana e quindi dei diritti inviolabili dell’uomo di cui all’art. 2 Cost., beni primari non collegabili geneticamente ad un preesistente rapporto di matrimonio ovvero di parentela o affinità.

Il giudice a quo precisa che il dubbio di costituzionalità non riguarda la equiparabilità della convivenza di fatto al rapporto di coniugio, ma la ragionevolezza, ex art. 3 Cost., della diversità di trattamento per quanto attiene alla particolare disciplina dei diritti di assistenza alle persone con handicap. Nella specie non avrebbe rilevanza la diversità rispetto al rapporto di coniugio della convivenza more uxorio, in quanto la norma censurata non è finalizzata ad assicurare a colui che assiste una persona con handicap grave un trattamento pensionistico o di natura patrimoniale, bensì, a garantire, attraverso la previsione di agevolazioni, la tutela del soggetto disabile.

Riportate le motivazioni dell’ordinanza di remissione, si può affrontare il ragionamento svolto dalla Corte che, in premessa, ha ricostruito la ratio legis dell’istituto del permesso mensile retribuito di cui all’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, alla luce dei suoi presupposti e delle vicende normative che lo hanno caratterizzato.

La formulazione originaria dell’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992 riconosceva il diritto a fruire dei tre giorni di permesso mensile, anche in maniera continuativa, alla lavoratrice madre o, in alternativa al lavoratore padre, anche adottivi, di minore con handicap in situazione di gravità che avesse compiuto i tre anni di età, nonché a colui (lavoratore dipendente) che assistesse una persona con handicap in situazione di gravità, parente o affine entro il terzo grado, convivente.

Successivamente l’art. 20 della medesima legge n. 53 del 2000 ha sancito l’applicabilità delle disposizioni dell’art. 33 della legge n. 104 del 1992 «ai genitori ed ai familiari lavoratori, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assistono con continuità e in via esclusiva un parente o un affine entro il terzo grado portatore di handicap, ancorché non convivente». Dalla lettura congiunta dell’art. 33 della legge n. 104 del 1992 con l’art. 20 della legge n. 53 del 2000, la prevalente giurisprudenza amministrativa (ex plurimis, Consiglio di Stato, sezione quarta, 22 maggio 2012, n. 2964; Consiglio di Stato, sezione sesta, 1° dicembre 2010, n. 8382) ha desunto la eliminazione del requisito della “convivenza” anche per i permessi mensili retribuiti di cui al comma 3 dell’art. 33, nonché l’introduzione dei diversi requisiti della “continuità ed esclusività” dell’assistenza ai fini della concessione delle agevolazioni in questione.

L’art. 24, comma 1, lettera a), della legge n. 183 del 2010 ha modificato sensibilmente la portata dell’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992 e nel ridefinire la categoria dei lavoratori legittimati a fruire dei permessi per assistere persone in situazione di handicap grave, ha ristretto la platea dei beneficiari. Si è eliminata, da un lato, la limitazione del compimento del terzo anno di età del bambino per la fruizione del permesso mensile retribuito da parte del lavoratore dipendente genitore del minore in situazione di disabilità grave (potendo i genitori, in forza della modifica, fruire, alternativamente, del permesso mensile retribuito anche per assistere figli portatori di handicap in età inferiore ai tre anni), dall’altro, si è riconosciuto il diritto a fruire dei tre giorni di permesso mensile al lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado.

Solo in particolari situazioni l’agevolazione in questione può essere estesa ai parenti e agli affini di terzo grado delle persone da assistere solo nei casi in cui il coniuge o i genitori della persona affetta da grave disabilità: a) abbiano compiuto i sessantacinque anni di età; b) siano affetti da patologie invalidanti; c) siano deceduti o mancanti.

Nella formulazione dell’art. 33, comma 3, come sostituito dall’art. 24, comma 1, lettera a), della legge n. 183 del 2010, è stato, peraltro, espunto espressamente il requisito della “convivenza”.

Quanto alla qualificazione, il permesso mensile retribuito di cui al censurato art. 33, comma 3, risulta espressione dello Stato sociale che eroga una provvidenza in forma indiretta, tramite facilitazioni e incentivi ai congiunti che si fanno carico dell’assistenza di un parente disabile grave. Trattasi di uno strumento di politica socio-assistenziale, che, come quello del congedo straordinario di cui all’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, è basato sul riconoscimento della cura alle persone con handicap in situazione di gravità prestata dai congiunti e sulla valorizzazione delle relazioni di solidarietà interpersonale ed intergenerazionale.

Alla luce dei suoi presupposti e delle vicende normative che lo hanno caratterizzato, la ratio legis dell’istituto in esame consiste nel favorire l’assistenza alla persona affetta da handicap grave in ambito familiare, assicurando «in via prioritaria la continuità nelle cure e nell’assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall’età e dalla condizione di figlio dell’assistito» (sentenze n. 19 del 2009 e n. 158 del 2007).

L’istituto del permesso mensile retribuito è dunque in rapporto di stretta e diretta correlazione con le finalità perseguite dalla legge n. 104 del 1992, in particolare con quelle di tutela della salute psico-fisica della persona portatrice di handicap.

La salute psico-fisica del disabile, quale diritto fondamentale dell’individuo tutelato dall’art. 32 Cost., l’assistenza del disabile e, in particolare, il soddisfacimento dell’esigenza di socializzazione, in tutte le sue modalità esplicative, costituiscono fondamentali fattori di sviluppo della personalità rientra tra i diritti inviolabili che la Repubblica riconosce e garantisce all’uomo, sia come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità (art. 2 Cost.) [ Corte cost. n. 158 del 2007 e n. 350 del 2003].

Viste queste considerazioni, è irragionevole che nell’elencazione dei soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito non sia incluso il convivente della persona con handicap in situazione di gravità. Ciò in virtù dell’art. 3 Cost. che è invocato non per la sua portata eguagliatrice, restando comunque diversificata la condizione del coniuge da quella del convivente, ma per la contraddittorietà logica della esclusione del convivente dalla previsione di una norma che intende tutelare il diritto alla salute psico-fisica del disabile (Corte cost. n. 404 del 1988).

La Corte costituzionale ha, infatti, più volte affermato che la distinta considerazione costituzionale della convivenza e del rapporto coniugale non esclude la comparabilità delle discipline riguardanti aspetti particolari dell’una e dell’altro che possano presentare analogie ai fini del controllo di ragionevolezza a norma dell’art. 3 Cost. (Corte cost. sent. n. 416 e n. 8 del 1996; ord. n. 121 del 2004). In questo caso l’elemento unificante tra le due situazioni è dato proprio dall’esigenza di tutelare il diritto alla salute psico-fisica del disabile grave, nella sua accezione più ampia, collocabile tra i diritti inviolabili dell’uomo ex art. 2 Cost. Peraltro il diritto – costituzionalmente presidiato – del portatore di handicap di ricevere assistenza nell’ambito della sua comunità di vita verrebbe ad essere irragionevolmente compresso se si escludesse la concessione del beneficio non in ragione di una obiettiva carenza di soggetti portatori di un rapporto qualificato sul piano affettivo, ma in funzione di un dato “normativo” rappresentato dal mero rapporto di parentela o di coniugio che in sostanza si risolverebbe in un inammissibile impedimento all’effettività dell’assistenza e dell’integrazione (violando gli artt. 2 e 32 Cost.).  

In conclusione, si rileva come l’art. 33 comma 3 appaia ancor più irragionevole ove si consideri che il coniuge, i parenti e gli affini possono fruire dei permessi retribuiti per assistere la persona portatrice di handicap, anche senza dover convivere con il disabile, mentre il convivente more uxorio, che assista stabilmente il portatore di handicap, si vede negare dalla norma il diritto ai permessi, per il solo fatto di non avere una situazione di coniugio formalmente sancita dal matrimonio.

Il ragionamento della Corte è logico e consequenziale: se l’intento della legge è quello di offrire in via indiretta (attraverso i propri congiunti) assistenza alla persona con handicap in situazione di gravità, si deve escludere che la stessa possa essere discriminata in funzione di un dato formale che lo verrebbe a privare di un diritto fondamentale, limitando al contempo l’esplicazione dello stesso rapporto reciproco di solidarietà ed affectio che connota la famiglia legittima così come quella di fatto.

Proprio a tale fine la Corte, con una sentenza additiva di prestazione, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, nella parte in cui non include il convivente tra i soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito per l’assistenza alla persona con handicap in situazione di gravità, in alternativa al coniuge, parente o affine entro il secondo grado.

Sebbene la strada per una piena ed effettiva parità giuridica tra famiglia di fatto e di diritto appaia ancora lunga e complessa, il nostro ordinamento, coadiuvato ed incentivato in primis dal lavoro interpretativo svolto dalla magistratura, sta progressivamente confrontandosi ed adeguandosi alla mutata concezione di famiglia oramai radicatasi nella società moderna, considerata peraltro quale sede privilegiata per l’estrinsecarsi della personalità individuale e per beneficiare dei diritti sociali.

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