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Diritto commerciale / impresa, società, fallimento
21/09/16

Società a responsabilità limitata: l'attuazione del progetto di fusione - Riccardo Mazzon

La fusione è decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante approvazione del relativo progetto, con relativi deposito e iscrizione della decisione di fusione nel registro delle imprese: l'attuazione della fusione può avvenire nonostante l'opposizione dei creditori e degli obbligazionisti.

La fusione è decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante approvazione del relativo progetto (cfr. paragrafo 3., capitolo ventitreesimo del volume: "LE SOCIETA' A RESPONSABILITA' LIMITATA - ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI", CEDAM 2013, Riccardo MAZZON).

Qualora l'atto costitutivo o lo statuto non dispongano diversamente, tale approvazione avviene,

  • nelle società di persone, con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, salva la facoltà di recesso per il socio che non abbia consentito alla fusione;
  • nelle società di capitali, secondo le norme previste per la modificazione dell'atto costitutivo o statuto.

La decisione di fusione può apportare al progetto di cui al paragrafo 3. del presente capitolo solo le modifiche che non incidono sui diritti dei soci o dei terzi:

“le modifiche, pertanto, possono intervenire su tutti gli elementi del progetto di fusione che direttamente riguardano le società che partecipano alla fusione e che non riguardano direttamente i soci o i terzi. Non è modificabile il rapporto di cambio e tanto non solo nell'interesse dei soci, ma anche nell'interesse dei creditori come possono essere i titolari di obbligazioni convertibili. Alla conoscenze del progetto di fusione, infatti, sono interessati anche coloro che posseggono obbligazioni convertibili e che devono decidere per la conversione dei titoli. Non sono modificabili l'eventuale conguaglio in denaro; i vantaggi particolari che sono eventualmente proposti a favore dei soggetti cui compete l'amministrazione delle società partecipanti alla fusione” (Santagata 2004, 410).

La deliberazione di fusione delle società di capitali (società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata) deve essere depositata, per l'iscrizione (a cui conseguono gli effetti previsti dall'articolo 2448 del codice civile) nel registro delle imprese, insieme con i relativi documenti (cfr. il paragrafo 7. del presente ventitreesimo del volume citato), con deposito effettuato a norma dell'articolo 2436 del codice civile: all'iscrizione conseguono gli effetti previsti dall'articolo 2448 del codice civile, ossia:

  • gli atti sono opponibili ai terzi soltanto dopo tale pubblicazione, a meno che la società provi che i terzi ne erano a conoscenza;
  • per le operazioni compiute entro il quindicesimo giorno dalla pubblicazione gli atti non sono opponibili ai terzi che provino di essere stati nella impossibilità di averne conoscenza.

Anche la decisione di fusione delle società di persone (società semplice, società in nome collettivo, società in accomandita semplice) deve essere depositata, per l'iscrizione nell'ufficio del registro delle imprese, insieme con i documenti indicati, ma il deposito va effettuato a norma dell'articolo 2436 del codice civile solo se la società risultante dalla fusione o quella incorporante è una società di capitali:

“la dottrina ha evidenziato come la novella dell'art. 2502 bis debba coordinarsi con il disposto del nuovo art. 2479 in materia di società a responsabilità limitata, laddove essendo stata abolita la vecchia distinzione tra assemblee ordinarie e straordinarie si dice sempre di "decisioni" dei soci. Inoltre, si sottolinea l'importanza della novella relativamente alla fusione di società semplici per le quali la decisione di procedere alla fusione deve essere depositata per l'iscrizione al registro delle imprese, unitamente ai documenti di cui all'art. 2501 septies; il deposito andrà, poi, effettuato a norma dell'art. 2346 se la società risultante dalla fusione o la incorporante è di capitali. L'efficacia di tale pubblicità è normalmente quella di pubblicità notizia, in quanto la società semplice viene normalmente iscritta in una sezione speciale del registro delle imprese, con la sola funzione di certificazione anagrafica. Tuttavia, per le società semplici agricole, a seguito dell'entrata in vigore del D.Lgs. 18.5.2001, n. 228, tale iscrizione ha effetti dichiarativi, con la conseguenza che, in sua omissione, gli eventi oggetto di pubblicità non sono opponibili ai terzi” (Clerici 2006, 711).

 La fusione può essere attuata

 “è inammissibile il ricorso ex art. 25 - 33 d.lg. n. 5 del 2003 con cui creditori di una s.p.a. si oppongono all'operazione di fusione di incorporazione chiedendo l'annullamento della delibera assembleare di approvazione del progetto di fusione. La nuova disciplina societaria ha infatti operato una scelta interpretativa per cui l'ambito del procedimento camerale riguarda tipicamente (e soltanto) l'istanza della società richiedente l'autorizzazione del tribunale ad eseguire la delibera. E ciò in quanto l'art. 33 d.lg. n. 5 del 2003, contiene un'elencazione analitica delle "istanze" (termine già di per sè significativo, non potendosi che riferire alle istanze della società) a cui si applica il rito camerale e, tra queste, l'art 2503 c.c.” (Trib. Milano 10.3.2005, Soc, 2005, 915)

solo dopo sessanta giorni (se alla fusione non partecipano società per azioni o in accomandita per azioni, né società cooperative per azioni, tale termine è ridotto alla metà) dall'ultima delle iscrizioni sopra descritte, salvo che consti:

  • il consenso dei creditori (delle società che partecipano alla fusione) anteriori all'iscrizione – o alla pubblicazione: attualizzazione introdotta dalla modifica apportata, all'articolo 2503 del codice civile, dall'art. 1 del d.lgs. 22 giugno 2012, n. 123 - del progetto di fusione;

“la società, entro un anno dalla fusione, può essere dichiarata fallita ai sensi degli art. 10 e 11 l. fall. applicabili in via analogica. È in contrario irrilevante che i debiti siano stati, con la fusione, assunti dalla società incorporante; che la fusione non sia stata contrastata dai creditori; che sia mancato il fallimento della società incorporante; che sia mancata qualsiasi richiesta di pagamento rivolta dai creditori dell'incorporata alla società incorporante. Infatti, il fallimento della società incorporata è conseguenza della sua insolvenza e del mancato decorso dell'anno dalla sua estinzione per fusione e prescinde dalla solvibilità o meno della società incorporante, che può semmai costituire ragione di eventuale soggezione di quest'ultima a procedura concorsuale, al pari di quanto si verifica per l'imprenditore individuale defunto ai sensi dell'art. 11 comma 1 l. fall., norma, quest'ultima, che postula una sorta di sopravvivenza dell'impresa rispetto al soggetto che ne era titolare, a garanzia della massa dei creditori. (Fattispecie relativa a fusione di società di persone ed anteriore all'entrata in vigore della riforma del diritto societario introdotta con d.lg. 17 gennaio 2003 n. 6)” (Cass. civ., sez. I, 1.2.2007, n. 2210, GCM, 2007, 2; Fa, 2007, 7, 793; Civ, 2009, 12, 98)

o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso;

  • ovvero il deposito delle somme corrispondenti presso una banca, salvo che la relazione di cui al paragrafo 6. del presente capitolo sia redatta, per tutte le società partecipanti alla fusione, da un'unica società di revisione la quale asseveri, sotto la propria responsabilità, ai sensi del sesto comma dell'articolo 2501-sexies del codice civile, che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla fusione rende non necessarie garanzie a tutela dei suddetti creditori:

“a seguito di fusione, gli effetti della dichiarazione di fallimento pronunciata a carico della società incorporante si estendono a quei soci, anche personalmente non responsabili (nella specie in quanto accomandanti di una s.a.s.), per le obbligazioni assunte dall'incorporata (nell'ambito della quale essi erano illimitatamente responsabili) che abbiano determinato il dissesto della incorporante. Ciò in quanto non sia intervenuto il consenso dei creditori ex art. 2499 c.c. e pure qualora sia decorso il termine concesso dalla norma di cui all'art. 2503 c.c. ai medesimi per l'opposizione alla delibera di fusione” (Cass. civ., sez. I, 13.3.2003, n. 3733, DPSoc, 2003, 20, 70; Fa, 2004, 489).

Quando non ricorre alcuna delle tre eccezioni sopra evidenziate (cfr, paragrafo che precede, 10.),

“al fine di impedire che l'opposizione costituisca un intralcio strumentale alle operazioni societarie, il legislatore ha previsto la possibilità per la società interessata di attuare, nonostante l'opposizione, l'operazione stessa, purché il tribunale ravvisi l'infondatezza del pregiudizio lamentato dai creditori oppure in presenza di idonea garanzia (art. 2445, comma 4 c.c.). Nell'ipotesi di fusione e di scissione, invece, l'opposizione è preclusa, quando vi sia il consenso dei creditori, vi sia il deposito delle somme corrispondenti per i creditori non consenzienti, ovvero quando la società di revisione "asseveri che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla fusione rende non necessarie garanzie a tutela dei suddetti creditori" (art. 2503 c.c.)” (Trib. Sala Consilina, 25.1.2011, Redazione Giuffrè, 2011) 

i creditori anteriori all'iscrizione del progetto di fusione possono, nel termine di sessanta giorni

“dalla riforma del “rito societario” non è desumibile che le opposizioni dei creditori, ex art. 2503 c.c., debbano o possano essere proposte stragiudizialmente e, comunque, senza che a tutela del diritto di difesa dei creditori debba tenersi conto, ai fini della esecuzione della delibera, della sospensione feriale dei termini processuali. (Con questa motivazione il Giudice del Registro delle Imprese ha respinto il ricorso avverso il rifiuto del Conservatore di iscrivere un atto di scissione di s.r.l. per mancato decorso del termine per l'opposizione dei creditori attesa la sospensione feriale dei termini processuali)” (Trib. Brescia 16.1.2006, RN, 2006, 3, 771)

dalle iscrizioni descritte al paragrafo 9. del presente capitolo, fare opposizione;

“la regola di competenza - di cui all'art. 2378 comma 1 c.c. "ha carattere speciale, sicché prevale sugli ordinari criteri di cui all'art. 18 ss. c.p.c., ed inoltre è inderogabile, perché si fonda sull'irrinunciabile esigenza di uno stretto collegamento del giudizio con il centro amministrativo e decisionale della società, ed altresì consente di osservare l'obbligo di istruire e definire congiuntamente tutte le impugnazioni relative alla medesima delibera". L'affermazione giurisprudenziale di tale regola in fattispecie non riconducibili all'ambito tipico delle impugnazioni delle delibere assembleari, ossia in un caso di opposizione dei creditori alla fusione ex art. 2503 c.c. (sul presupposto interpretativo della previgente normativa che l'opposizione dei creditori alla fusione fosse un'azione di natura contenziosa, volta ad assicurare il permanere della garanzia generica sul patrimonio del debitore) ed in un caso di esclusione di socio da Cooperativa deliberata dagli amministratori, avvalora l'assunto della inderogabile attrazione della competenza territoriale, del luogo ove ha sede legale la società di tutte le controversie in cui vi sia domanda di accertamento della illegittimità della delibera assembleare. L'art. 2378 comma 5 c.c. inoltre, sembra dare per scontata la medesima competenza territoriale e la previsione di decisione con unica sentenza, allude alla considerazione che si tratta in sostanza della stessa causa (di impugnazione della delibera), indipendentemente dalle possibili statuizioni decisorie invalidanti o risarcitorie ("soltanto" risarcitorie nell'ipotesi di cui all'art. 2377 comma 4 c.c. ovvero eventualmente "anche" risarcitorie nell'ipotesi di cui all'art. 2377 commi 2-3 c.c.)” (Trib. Milano, sez. VIII, 13.2.2007, n. 1779, GiustM, 2007, 2, 15)

si applicherà, in tal caso, l'ultimo comma dell'articolo 2445 del codice civile:

“al fine di decidere sul ricorso per l'autorizzazione alla fusione di società in pendenza di opposizione, il giudice deve compiere una valutazione almeno sommaria delle ragioni delle parti nel giudizio di merito; il ricorso per l'autorizzazione ad eseguire la fusione di società in pendenza di opposizione ha natura di rimedio cautelare che si inserisce nel procedimento contenzioso di opposizione promosso dai creditori; ad esso sono quindi applicabili, salvo il limite della compatibilità, le disposizioni dettate per i procedimenti cautelari dagli art. 669 bis ss. c.p.c.” (Trib. Salerno 17.6.2003, FI, 2004, I, 933).

E' stato recentemente notato come l'opposizione alla fusione di società non può essere ricondotta al genus delle impugnazioni delle delibere assembleari né si può ritenere che la sua cognizione sia attribuita al giudice collegiale, non rientrando nel novero delle cause di cui all'art. 50 bis n. 5) c.p.c.,

“essa appartenendo bensì a quella del giudice monocratico così come l'istanza di autorizzazione ex art. 2503 comma 2 e 2445 comma 4 c.c.” (Trib. Milano, sez. VIII, 14/11/2011, www.dejure.it).

Anche i possessori di obbligazioni - delle società partecipanti alla fusione - possono proporre l'opposizione di cui sopra,

“l'opposizione degli obbligazionisti può avvenire se sussistono i presupposti che sono previsti per l'opposizione dei creditori disciplinata dall'art. 2503” (Spolidoro 1994, 121)

semprecché la fusione non sia stata approvata dall'assemblea degli obbligazionisti:

“la nuova formulazione dell'art. 2503 consente di affermare che i possessori di obbligazioni non convertibili sono equiparati ai creditori della società. In passato, infatti, si era ritenuto che il singolo obbligazionista non fosse autorizzato a proporre opposizione in quanto singolo, bensì solo a mezzo di un rappresentante comune” (Santagata 1993, 325).

E' previsto altresì che, ai possessori di obbligazioni convertibili, debba esser data facoltà, mediante avviso da pubblicarsi nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana almeno novanta giorni prima della iscrizione del progetto di fusione, di esercitare il diritto di conversione nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione dell'avviso; e, ancora, è previsto che, ai possessori di obbligazioni convertibili che non abbiano esercitato la facoltà di conversione, debbano essere assicurati diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della fusione, salvo che la modificazione dei loro diritti sia stata approvata dall'assemblea prevista dall'articolo 2415 del codice civile:

“la ratio della norma è quella di apprestare una tutela significativa alla categoria degli obbligazionisti ed, in particolare, agli obbligazionisti che possono esercitare il diritto di conversione in azioni” (Cacchi Pessani 2006, 773).

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