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Diritto commerciale / impresa, società, fallimento
27/05/16

Fusione tra società: l'indebitamento dell'una per acquisire l'altra - Riccardo Mazzon

Problemi occasionati da fusione tra società di cui una indebitatasi per acquisire il controllo dell'altra quando per effetto della fusione il patrimonio di quest'ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti.

Nel caso di fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell'altra, quando per effetto della fusione il patrimonio di quest'ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti,

“la norma dell'art. 2501 bis c.c., cristallizza, a tutela dei soci di minoranza e dei creditori della target, i requisiti di liceità di una particolare operazione che potrebbe prestarsi ad una elusione del divieto di cui all'art. 2358 c.c. in quanto ha in sé il rischio che l'acquirente delle quote ed il finanziatore di questi contino sulla possibilità per il primo, una volta effettuato l'acquisto, di asservire attraverso la fusione il patrimonio della società target al rimborso del debito contratto per l'acquisizione. Un debito preesistente, non contratto in funzione dell'acquisizione, può comunque aggravare la posizione finanziaria netta del target dopo la fusione, ma non dà titolo ai soci di minoranza o ai creditori di dolersi invocando la norma del 2501 bis c.c.; così come non dà titolo di ricorrere alla norma l'ipotesi in cui il rischio del finanziatore sia interamente coperto da garanzie collaterali fornite dallo stesso raider. Pertanto nelle operazioni in cui sia acquisito il controllo del target tramite un finanziamento concesso a quello scopo alla società raider, la quale pianifichi la fusione con la target, si impone l'adozione da parte degli amministratori di un procedimento di fusione "aggravato", poiché, secondo la stessa disciplina voluta dal legislature con la norma di recente introdotta, e attraverso lo strumento della pianificazione, soprattutto finanziaria, che si può discernere, nell'ambito del LBO, il lecito dall'illecito: l'operazione è legittima se il progetto di fusione o gli altri documenti informativi depositati a corredo del progetto di fusione, contengono informazioni adeguate ed attendibili circa la disponibilità delle risorse finanziarie necessarie a garantire la continuità dell'equilibrio finanziario della società target, e quindi il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione (in tal caso la fusione è neutra dal punto di vista dell'equilibrio finanziario della target); se così non è, la fusione potrebbe rivelarsi fonte di danno per i soci di minoranza e i creditori della società target, il cui patrimonio potrebbe venire "asservito" al rimborso di un debito contratto per la sua acquisizione. In questi casi il danno si può manifestare nella "incongruità" del rapporto di cambio, se ed in quanto il debito della controllante ha l'effetto di deprimere in maniera illegittima - oltre, cioè i limiti di una "sostanziale conservazione" ovvero in maniera "squilibrata" rispetto ai soci di maggioranza - il valore della partecipazione posseduta dai soci ante fusione” (Trib. Milano, sez. VIII, 27.11.2008, n. 14099, GiustM, 2008, 11, 74)

debbono esser rispettate le seguenti regole:

  • il progetto di fusione, di cui all'articolo 2501-ter del codice civile (cfr. paragrafo 3. del capitolo venitreesimo del volume: "LE SOCIETA' A RESPONSABILITA' LIMITATA - ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI", CEDAM 2013, Riccardo MAZZON), deve indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione;
  • la relazione, di cui all'articolo 2501-quinquies del codice civile (cfr. paragrafo 5. del capitolo citato), deve indicare le ragioni che giustificano l'operazione e contenere un piano economico e finanziario, con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere;
  • la relazione degli esperti, di cui all'articolo 2501-sexies del codice civile (cfr. paragrafo 6. del capitolo citato), deve attestare la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione di cui all'articolo 2501-ter del codice civile;
  • al progetto di fusione, di cui all'articolo 2501-ter del codice civile (cfr. paragrafo 3. del capitolo citato), deve essere allegata una relazione del soggetto incaricato della revisione legale dei conti della società obiettivo o della società acquirente;
  • non si applicheranno le disposizioni degli articoli 2505 (cfr. paragrafo 16 del capitolo citato) e 2505-bis (cfr. paragrafo 17. del capitolo citato) del codice civile.

Si confronti, con esplicito riferimento al c.d. leveraged buy-out, anche la seguente pronuncia:

“in tema di reati societari, a seguito della sostituzione dell'art. 2630 c.c. per effetto d.lg. n. 61 del 2002, non costituisce illecito penale l'operazione, inquadrabile nel più ampio schema del c.d. leveraged buy-out, con la quale, di una società operativa, sia ceduto a credito parte del pacchetto azionario ad altra società, creata in modo strumentale per effettuare il detto acquisto con previsione di indebitamento e al fine di compiere attività di gestione di interesse della prima, per poi essere destinata alla fusione per incorporazione con la medesima e ripianare il debito con gli utili dell'attività posta in essere. (In motivazione la Corte ha specificato che la condotta descritta potrebbe integrare il diverso reato ex art. 223, comma 2, n. 2, l. fall. , quale "operazione dolosa", ove si dia prova che il leveraged buy-out attuato attraverso il procedimento di fusione non era, al momento del suo avvio, sorretto da un effettivo progetto industriale)” (Cass. pen., sez. V, 18.5.2006, n. 23730, CP, 2007, 9, 3256).

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