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Diritto commerciale / impresa, società, fallimento
14/04/16

Fusione di srl: nuova società e incorporazione - Riccardo Mazzon

Le due modalità di fusione, applicabili alle società a responsabilità limitata, possono portare alla costituzione di nuova società ovvero alla c.d. incorporazione; particolare problematiche possono sorgere qualora la fusione riguardi una società in liquidazione.

La fusione di più società può eseguirsi mediante:

  • la costituzione di una nuova società

“la fusione di due o più società realizza una successione universale corrispondente a quella "mortis causa", determinandone l'estinzione e la confluenza in un nuovo ente (cosiddetta fusione in senso proprio), ovvero in una di esse (cosiddetta fusione per incorporazione), con contestuale sostituzione della nuova società (o della società incorporante) nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alla società estinta; pertanto, qualora la società incorporata sia parte di un giudizio e la fusione abbia prodotto i succitati effetti e sia divenuta opponibile dopo la pubblicazione della sentenza di primo grado ed anteriormente alla notificazione dell'impugnazione, l'appello notificato alla società incorporata anziché a quella incorporante è viziato da nullità, rilevabile d'ufficio, ex art. 164, comma 1, c.p.c. Tale nullità è, peraltro, sanata dalla costituzione in giudizio della società incorporata, con effetto "ex nunc", qualora sia applicabile l'art. 164 c.p.c., nel testo vigente prima della modifica introdotta dall'art. 9 legge n. 353 del 1990, con la conseguenza che la sanatoria resta esclusa se la costituzione sia avvenuta oltre il termine annuale per l'impugnazione” (Cass. civ., sez. II, 25.01.2006, n. 1413, GCM, 2005, 7/8) 

  • l'incorporazione in una società di una o più altre:

“in tema di fusione di società, l'avviamento deve dirsi acquisito a titolo oneroso tutte le volte che il patrimonio delle società partecipanti all'operazione viene acquisito per un valore superiore a quello risultante dai rispettivi bilanci, a meno che non vi siano elementi per ritenere che tale eccedenza debba essere diversamente imputata. Quando la fusione avviene mediante incorporazione di una società interamente posseduta non si determina alcuno scambio di partecipazioni, non avendo la società incorporata altri soci all'infuori dell'incorporante, e non vi è quindi necessità di procedere alla determinazione del rapporto di cambio. In tal caso il "costo di acquisizione" del patrimonio sociale dell'incorporata deve essere necessariamente riferito all'acquisto delle sue partecipazioni effettuato preventivamente dalla società incorporante. Il riferimento è possibile in quanto le partecipazioni sociali sono beni di secondo grado, e, come tali, sono rappresentative del patrimonio sociale, alla cui gestione ciascun socio è ammesso a partecipare, nei limiti e nelle forme stabilite dall'ordinamento. Tra le partecipazioni al capitale di una società e i beni ricompresi nel suo patrimonio vi è quindi un collegamento (di cui il legislatore ha preso atto: art. 2426 n. 4, c.c.; art. 33, comma 2, d.lg. 9 aprile 1991 n. 127), il quale autorizza a ritenere che, in caso di incorporazione di una società (totalmente o parzialmente) posseduta dall'incorporante, il patrimonio aziendale dell'incorporata possa essere iscritto in bilancio, invece che al valore indicato nel bilancio dell'incorporata, a quello attribuito alle partecipazioni che, prima della fusione, attribuivano alla società incorporante la qualità di socia della società incorporata” (Cass. civ., sez. trib., 28.09.2007, n. 20423, GCM, 2007, 9).

La partecipazione alla fusione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo, ma il divieto non si applica se alla fusione non partecipano società per azioni o in accomandita per azioni, né società cooperative per azioni:

“in seguito alla riformulazione dell'art. 2501 c.c. attuata dalla riforma del diritto societario (art. 6 d.lg. 17 gennaio 2003 n. 6), è caduto il divieto, precedentemente in vigore, di ammettere ad una operazione di fusione una società soggetta ad una procedura concorsuale” (Trib. Monza 15.4.2008, VN, 2008, 2, 99).

Si veda,  amplius, il capitolo ventitreesimo del volume: "LE SOCIETA' A RESPONSABILITA' LIMITATA - ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI", CEDAM 2013, Riccardo MAZZON.

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