Pubblica amministrazione - Appalti -  Redazione P&D - 21/09/2019

Un caso di responsabilità oggettiva nella materia di danni derivanti in seguito all’illegittima aggiudicazione di appalti pubblici - Consiglio di Stato 15 aprile 2019 n. 2429 – G.G.

Danni derivanti in seguito all’illegittima aggiudicazione di appalti pubblici (derivazione europea), responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione

Si appura nella sentenza di cui sopra che  “le direttive europee (e i principi ivi contenuti) non possono avere un’applicazione vincolante al di fuori dei casi (la materia degli appalti pubblici) ivi contemplati, sicché è del tutto legittimo, all’interno dei singoli Stati membri, prevedere un sistema della responsabilità dei pubblici poteri (e di quello amministrativo in particolare) fondato sul principio dell’elemento soggettivo (dolo o colpa, in questo caso la colpa dell’apparato amministrativo)” quale nesso strutturale che consente di “legare” il fatto al suo autore sotto il profilo causale, secondo i criteri generali della responsabilità aquiliana.”
La materia è di tutto meno che priva di complessità ed in estrema sintesi si fa rinvio alla storica sent. Cassazione civile del 22 luglio 1999 n. 500 che  ha affermato che «la colpa (unitamente al dolo) costituisce infatti componente essenziale della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c.; e non sarà invocabile, ai fini dell’accertamento della colpa, il principio secondo il quale la colpa della struttura pubblica sarebbe in re ipsa nel caso di esecuzione volontaria di atto amministrativo illegittimo, poiché tale principio, enunciato dalla giurisprudenza di questa Suprema Corte con riferimento all’ipotesi di attività illecita, per lesione di un diritto soggettivo, secondo la tradizionale interpretazione dell’art. 2043 c.c. (sent. n. 884/61; n. 814/67; n. 16/78; n. 5361/84; n. 3293/94; n. 6542/95), non è conciliabile con la più ampia lettura della suindicata disposizione, svincolata dalla lesione di un diritto soggettivo; l’imputazione non potrà quindi avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità dell’azione amministrati va, ma il giudice ordinario dovrà svolgere una più penetrante indagine, non limitata al solo accertamento dell’illegittimità del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicabile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza o imperizia), ma della P.A. intesa come apparato (in tal senso, v. sent. n. 5883/91) che sarà configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità».

Quanto invece alla materia in oggetto è oramai consolidata la giurisprudenza eurocomunitaria nel sostenere, come si legge nella suddetta sentenza, che “la responsabilità per danni conseguenti all'illegittima aggiudicazione di appalti pubblici non richiede la prova dell'elemento soggettivo della colpa, giacché la responsabilità, negli appalti pubblici, è improntata –secondo le previsioni contenute nelle direttive europee – a un modello di tipo oggettivo, disancorato dall'elemento soggettivo, coerente con l'esigenza di assicurare l'effettività del rimedio risarcitorio (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 25 febbraio 2016, n. 772; Consiglio di Stato, Sezione V, 19 luglio 2018, n. 4381)”.

D’altra parte è indubitabile un orientamento nel diritto e nella giurisprudenza europea che, la responsabilità della pubblica amministrazione  possa configurarsi come responsabilità oggettiva, svincolata dall’elemento soggettivo della colpa, ritenendosi la colpa in re ipsa, cioè implicita nella illegittimità provvedimentale.
La CGCE 30 settembre 2010, C-314/09 ha sostenuto  che il rimedio risarcitorio disciplinato dalla direttiva 89/665/CEE può effettivamente rivelarsi un efficace mezzo di ristoro “soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’amministrazione aggiudicatrice” .
E’ evidente come la pronuncia in questione CGCE 30 settembre 2010, C-314/09, resa su un caso austriaco, ha assunto una rilevanza tale da poter condizionare i diritti nazionali degli stati aderenti all’Unione europea: porta a fuoriuscire dai canoni della clausola di cui all’art. 2043 c.c. italiano che porta l’onere della prova al danneggiato, trasponendo una presunzione assoluta di responsabilità della pubblica amministrazione per il provvedimento illegittimo adottato, lasciando a questa l’onere di comprovare la sua esenzione da responsabilità.
Della suddetta questione CGCE 30 settembre 2010, C-314/09 il punto 45 riporta che “Tenuto conto delle considerazioni che precedono, occorre risolvere la prima questione dichiarando che la direttiva 89/665 deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata.”
Per quanto tutta l’impostazione seguita in sede europea, di cui potrebbe dubitarsi rispetto ai consolidati principi del codice civile italiano, trascenda dall’elemento soggettivo, occorrerà verificare in futuro l’ordine dei principi e dell’evoluzione.