Pubblica amministrazione - Appalti -  Redazione P&D - 18/08/2019

Tutela del legittimo affidamento nell’ambito della partecipazione ad una trattativa precontrattuale indetta mediante una procedura aperta ai sensi del d lgs 18 aprile 2016 n. 50 da una p.a. - Consiglio di Stato sent. 2720 del 29 aprile 2019 - G.G.

Senz’altro di interesse appare quanto emerge nelle valutazioni espresse nella sentenza allegata del massimo organo giurisdizionale amministrativo in tema di pubblici appalti e segnatamente rispetto al fondamentale tema della tutela del legittimo affidamento.
Il punto cardine si ritrova nel testo del provvedimento in base a cui “La sentenza appellata ha respinto il ricorso nella considerazione che l’offerta economica dell’aggiudicataria è stata predisposta utilizzando il facsimile messo a disposizione della stazione appaltante (con la conseguenza che l’eventuale incongruenza tra il modello di offerta e gli obblighi dichiarativi previsti dalla lex specialis di gara dovrebbe essere imputata alla stazione appaltante) … “.
Rimandando alle questioni poste nella sentenza viene dalla stessa ricordato che “per giurisprudenza consolidata, anche se il principio del favor partecipationis, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, ha di norma carattere recessivo rispetto al principio della par condicio, tuttavia l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo dalla stessa predisposto, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione (necessariamente, mediante soccorso istruttorio), atteso che nessun addebito poteva a detta impresa essere contestato per essere stata indotta in errore, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, da un negligente comportamento della stazione appaltante, che aveva predisposto la modulistica da allegare alla domanda (in termini Cons. Stato, V, 5 luglio 2011, n. 4029; V, 2 dicembre 2015, n. 5454).”.
In pratica l’esigenza di assicurare una reale tutela per il legittimo affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un’impresa che abbia compilato l’offerta basandosi su un fac simile erroneo.
Trattasi dell’applicazione del generale principio di tutela dell’affidamento soprattutto in ambito civilistico (esplicitamente contemplato nel codice civile agli articoli 1375 e 1175.  Trattasi di principio ribadito anche nell’art. 1337 sulla responsabilità precontrattuale, nell’art. 1366 sull’interpretazione del contratto, nell’art. 1374 sull’integrazione delle norme contrattuali, in quanto richiamando la legge) oramai entrato anche nel diritto amministrativo, anche per influsso del diritto europeo, teso sempre più ad una progressiva privatizzazione (intesa nel senso della pervasività del diritto privato a vari aspetti della pubblica amministrazione nel suo esercizio di atti iure privatorum.