Pubblica amministrazione - Appalti -  Redazione P&D - 04/08/2019

Sul principio di rotazione negli appalti pubblici. Consiglio di Stato sent. 3943, 12 giugno 2019 al confronto di dottrina e giurisprudenza non univoca sul tema - G.G.

Interessante sull’argomento in oggetto, torna il Consiglio di Stato che così statuisce per un caso concreto.
“Quello in esame è un appalto sotto soglia e che la procedura su cui nello specifico si controverte non è aperta, bensì negoziata, va confermato il principio di carattere generale (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524; V, 13 dicembre 2017, n. 5854 e VI, 31 agosto 2017, n. 4125) in virtù del quale va riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”. Il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte – è finalizzato a evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato. Pertanto, anche al fine di scoraggiare pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale. Rileva quindi il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura: per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento. Nel caso di specie la stazione appaltante aveva in definitiva solo due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.” In tal senso possono vedersi anche le determinazioni dell’anac nello specifico merito.
“In definitiva l’impresa che in precedenza ha svolto un determinato servizio non può vantare alcuna legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria”.
In questo caso detto filone giurisprudenziale afferma che l'applicazione del principio di rotazione comporta che l'invito al gestore uscente riveste carattere eccezionale, essendo limitato alla ricorrenza di specifiche condizioni e dovendo comunque essere accompagnato da una motivazione stringente. Nell'ambito di tale onere motivazionale assumono particolare rilievo la specifica struttura del mercato che denota assenza di alternative (ad esempio comprovandone anche a seguito di apposite esplorazioni od accertamenti nell’ambito del mercato del settore, quale fase di preventiva ricognizione tra gli eventuali operatori dello specifico settore merceologico) nonché le circostanze legate a un elevato grado di soddisfazione maturato nel precedente rapporto, unite alla competitività del prezzo offerto.  In pratica la stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione o della riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione.

Tuttavia altra dottrina e giurisprudenza (tra cui il Tar Campania 5 novembre 2018 n. 1574) ha riaffermato la legittimità al reinvito sulla base ancor più di un legittimo interesse a poter essere reinterpellato e dunque la possibilità di dare maggiore spazio alle valutazioni degli enti appaltanti nei singoli casi. In particolare vi si afferma che il principio di rotazione non può comportare la regola generalizzata del divieto di invito del gestore uscente, dovendo piuttosto essere interpretato come obbligo di non favorire quest'ultimo.
D’altra parte da un punto di vista strettamente operativo vietare l’invito del gestore uscente significherebbe impedire in via aprioristica all'ente committente di continuare a servirsi di un contraente che per ipotesi ha svolto le sue prestazioni con grande efficacia, soluzione che appare anche contraria ai principi di buona amministrazione.
Circa invece la questione della territorialità dei soggetti invitati, va richiamato il principio espresso da Cons. Stato, V, 20 agosto 2015, n. 3954, secondo cui la questione va risolta, caso per caso, alla luce delle concrete caratteristiche della prestazione oggetto di gara (es. casistica che prevede la possibilità di selezionare gli operatori su base regionale o provinciale), le imprese in grado di offrire tempestivamente le prestazioni richieste, incontestabilmente riferite ad un ben preciso territorio e ad un arco temporale circoscritto.