Diritto commerciale - Impresa, società, fallimento -  Mazzon Riccardo - 20/01/2017

Srl: incorporazione di società interamente possedute - Riccardo Mazzon

Alla fusione per incorporazione di una società in un'altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima non si applicano le disposizioni dell'articolo 2501-ter, primo comma, numeri 3), 4) e 5) e degli articoli 2501-quinquies e 2501-sexies del codice civile.

 Alla fusione per incorporazione di una società in un'altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima

 "in tema di imposta di registro, con riferimento alla fusione di società per incorporazione, la contestazione da parte dell'ufficio della possibilità di invocare, in applicazione del principio di effettività del diritto comunitario, l'art. 4 della direttiva n. 69/335/Cee del Consiglio, del 17 luglio 1969 (come modificata dalla direttiva n. 73/80/Cee del Consiglio, del 9 aprile 1973, e dalla direttiva n. 85/303/Cee del Consiglio, del 10 giugno 1985), indipendentemente dalle ragioni poste a base della relativa deduzione, vale ad introdurre, anche in sede di legittimità, ed analogamente a quanto accade in presenza di una pronuncia di illegittimità costituzionale o di "ius superveniens", l'indagine alla sussistenza del presupposto in presenza del quale la predetta disposizione potrà applicarsi. In particolare, potrà accertarsi o la sussistenza di un effettivo conferimento nel capitale dell'incorporante (fatto questo che giustificherà l'esenzione dall'imposta proporzionale) o il caso in cui l'incorporante detenga già l'intero capitale dell'incorporata (fatto questo che implicherà l'esclusione del beneficio). Tuttavia, in una situazione in cui la questione dell'accertamento dei presupposti di fatto non risulta trattata in alcun modo nei precedenti gradi di giudizio, non è possibile demandare alcun accertamento di fatto al giudice, restando escluso che questi debba accertare, di ufficio, l'esistenza di elementi ostativi all'applicazione della norma comunitaria" (Cass. civ., sez. trib., 31.7.2007, n. 16918, GCM, 2007, 9)

 

non si applicano le disposizioni dell'articolo 2501-ter, primo comma, numeri 3), 4) e 5) (cfr. paragrafo 3., capitolo ventitreesimo, del volume: "LE SOCIETA' A RESPONSABILITA' LIMITATA - ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI", CEDAM 2013, Riccardo MAZZON) e degli articoli 2501-quinquies (cfr. paragrafo 5., capitolo e volume citati) e 2501-sexies (cfr. paragrafo 6., capitolo e volume citati) del codice civile:

"l'esigenza di semplificazione del procedimento di fusione è da sempre stata posta alla base della disciplina del fenomeno stesso. In tal senso vanno interpretate le norme dettate in materia di fusione per incorporazione di società interamente possedute, che rappresenta un fenomeno di pura e semplice riorganizzazione. L'art. 2505, assieme agli artt. 2505 bis e 2505 quater, rappresenta una delle maggiori innovazioni introdotte con la riforma del diritto societario. Invero, la prima parte della norma venne introdotta dall'art. 6, D.Lgs. 16.1.1991, n. 22 e concerne la fusione per incorporazione di una società in un'altra che possiede tutte le azioni o tutte le quote della prima. In tal caso, secondo l'attuale formulazione - che resta immodificata a seguito della riforma - non trovano applicazione l'art. 2501 ter, 1° co., n. 3, sulla determinazione del rapporto di cambio nonché dell'eventuale conguaglio in denaro; n. 4, sulle modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante e n. 5, sulla data dalla quale le azioni o le quote partecipano alla distribuzione degli utili. Non trova applicazione neanche l'art. 2501 sexies circa la Relazione degli Esperti. Le relazioni dell'organo amministrativo e degli esperti, tuttavia, devono essere redatte nel caso in cui l'incorporazione di società interamente posseduta segua ad una acquisizione con indebitamento (art. 2501 bis); tanto perché le relazioni assolvono al preciso obbligo di informare i terzi sulla sostenibilità economica e finanziaria della fusione" (Gaeta 2007, 1796).

L'atto costitutivo (o lo statuto) può prevedere che la fusione per incorporazione di una società in un'altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima sia decisa, con deliberazione risultante da atto pubblico, dai rispettivi organi amministrativi, sempre che siano rispettate, con riferimento a ciascuna delle società partecipanti alla fusione, le disposizioni dell'articolo 2501-ter, terzo e quarto comma del codice civile (cfr. paragrafo 3., capitolo e volume citati), nonché, quanto alla società incorporante, quelle dell'articolo 2501-septies, stesso codice (cfr. paragrafo 7., capitolo e volume citati).

I soci della società incorporante, che rappresentino almeno il cinque per cento del capitale sociale, possono, in ogni caso, con domanda indirizzata alla società entro otto giorni dal deposito – o dalla pubblicazione: attualizzazione introdotta dalla modifica apportata, all'articolo 2505 del codice civile, dall'art. 1 del d.lgs. 22 giugno 2012, n. 123 - di cui al terzo comma dell'articolo 2501-ter del codice civile (cfr. paragrafo 3., capitolo e volume citati), chiedere che la decisione di approvazione della fusione, da parte della incorporante medesima, sia adottata a norma del primo comma dell'articolo 2502, stesso codice (cfr. paragrafo 8., capitolo e volume citati):

 

"l'art. 2505, 2° e 3° co. viene evidentemente incontro alle esigenze che sono avvertite dalle holding ed in particolare alle ragioni organizzative che possono indurre ad un accorpamento delle diverse società partecipate. La nuova disciplina, pertanto, dà attuazione all'art. 8 direttiva CE che consente agli Stati membri di non imporre l'approvazione della fusione da parte dell'assemblea generale della società incorporante a patto che vengano soddisfatte determinate condizioni. A tal proposito, il 2° co. prevede che la fusione per incorporazione di società interamente possedute possa essere prevista già nello statuto o nell'atto costitutivo e che possa avvenire con apposita deliberazione risultante da atto pubblico, di competenza dell'organo di amministrazione, nel rispetto dell'art. 2501 ter (progetto di fusione) e dell'art. 2501 septies, nn. 2 e 3. L'art. 2505 ha carattere eccezionale. Non può trovare applicazione analogica in quanto il legislatore ha previsto il "beneficio" della fusione semplificata nella sola ipotesi in cui si riscontri fedelmente nella realtà la fattispecie descritta. Il carattere eccezionale della norma, inoltre, dovrebbe rilevarsi in ragione della "neutralità" della fusione di cui all'art. 2505, nella quale non si rende necessaria l'applicazione dei meccanismi di tutela per la determinazione del rapporto di cambio" (Civerra 2004, 167).

Si confrontino, in argomento, le seguenti, recenti pronunce, che esplicitano come, a seguito della riforma del diritto societario (d.lg. 17 gennaio 2003, n. 6), la fusione per incorporazione, ai sensi del nuovo art. 2505-bis c.c., non comporti l'estinzione della società incorporata né crea un nuovo soggetto di diritto, nell'ipotesi di fusione paritaria ma attua l'unificazione mediante l'integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione,

"risolvendosi in una vicenda meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo" (Cons. St., sez. VI, 10/04/2012, n. 2064, FACDS 2012, 4, 984)

e come, pertanto, il conduttore di un immobile destinato ad uso commerciale, non possa esercitare il diritto di prelazione di cui all'art. 38 l. 27 luglio 1978 n. 392 se il locatore, avente la veste di società commerciale, trasferisca a terzi le quote sociali, oppure si fonda per incorporazione in altra società:

"la cessione delle quote, infatti, non mutando la titolarità del bene locato, non costituisce un «trasferimento» in senso stretto, né l'art. 38 della legge n. 392 del 1978 accorda al conduttore il diritto di prelazione nel caso di trasferimenti effettuati con negozi diversi dalla compravendita" (Cass. civ., sez. III, 29/05/2012, n. 8567, 2012, 5, 695).