Diritto commerciale - Generalità, varie -  Casoria Elisa - 18/09/2015

SOVRAPPREZZO AZIONI - Elisa CASORIA

Nozione e ratio del sovrapprezzo

Il sovrapprezzo è "l'eccedenza sul valore nominale delle azioni, ossia costituisce l'esborso ulteriore, rispetto al valore nominale, dovuto in occasione della sottoscrizione delle azioni".

"Il sovrapprezzo imposto ad ogni azione di nuova emissione in occasione di un aumento del capitale sociale trova la sua giustificazione nella differenza tra la consistenza del patrimonio della società e l'importo del capitale sociale ed ha la funzione di impedire il depauperamento del valore reale del titolo.

Il suo importo è determinato nel momento in cui avviene l'emissione delle azioni e non nel momento in cui si conclude l'operazione di conferimento: a nulla rilevano perciò gli incrementi patrimoniali che derivano dall'aumento di capitale, in quanto essi sono destinati ad influenzare le future emissioni di azioni, ma non esplicano alcun effetto su quelle anteriori".

In altri termini, dato che ciascuna azione rappresenta una porzione del capitale sociale nonchè la misura della partecipazione del socio al patrimonio netto della società, formato anche dagli utili non distribuiti, nel caso in cui quest'ultimo sia superiore al capitale sociale, le nuove azioni devono essere emesse con un prezzo superiore al valore nominale, al fine di evitare la diminuzione del valore reale delle vecchie azioni ed impedire che i nuovi soci possano trarre un ingiustificato beneficio dovuto ad eventuali plusvalenze formatesi prima dell'assunzione della qualità di soci.

Sovrapprezzo facoltativo e sovrapprezzo obbligatorio

In caso di aumento di capitale a pagamento le azioni possono essere emesse con sovrapprezzo.

Devono, invece, essere gravate da sovrapprezzo quando il diritto di opzione viene escluso o limitato, quando la sottoscrizione è offerta a terzi contro conferimenti in natura e quando l'interesse della società lo esige.

Il sovrapprezzo deve essere determinato in questi casi "in base al valore del patrimonio netto, tenendo conto, per le società quotate in mercati regolamentati, anche dell'andamento delle quotazioni nell'ultimo semestre." (art. 2441, comma 6°, cc). Si deve ritenere che questo criterio si imponga quanto meno come limite massimo nel caso in cui il sovrapprezzo non è obbligatorio , quando cioè il diritto di opzione non viene escluso, ovvero viene escluso o limitato in favore dei dipendenti della società.

Si discute se sia possibile imporre il sovrapprezzo nell'ipotesi di aumento di capitale offerto in opzione ai soci.

Prevale la tesi positiva sulla base della previsione di cui all'art. 2343 cc della possibilità di fissare il sovrapprezzo addirittura in sede di costituzione e sulla base della considerazione che lo stesso consente alla società di mantenere il valore patrimoniale unitario dell'azione e un uguale rapporto tra capitale e le altre componenti del patrimonio netto. In definitiva, la fissazione del sovrapprezzo, in tal caso, riduce il danno che il socio, impossibilitato ad avvalersi del diritto di opzione, può subire sul piano della partecipazione al netto patrimoniale.

La tesi negativa, invece, ritiene che sarebbe assurdo far pagare ai vecchi soci il corrispettivo di una ricchezza (le riserve) che è già di loro pertinenza, per aver essi contribuito a crearla, ed evidenzia che, nella fattispecie in esame, il sovrapprezzo insidierebbe il contenuto stesso del diritto di opzione, potendo determinare, proprio a cagione dei maggiori costi, l'impossibilità per l'azionista di sottoscrivere le azioni di nuova emissione.

La Corte di Appello di Milano, con sentenza del 10 febbraio 2004, si è espressa nel senso della facoltatività della previsione del sovrapprezzo nei casi di aumento del capitale sociale senza esclusione né limitazione del diritto di opzione, riconoscendo alla discrezionalità della maggioranza dei soci l'adozione di questa decisione ("la previsione del sovrapprezzo è necessaria solo quando la delibera di aumento di capitale contempli l'esclusione o la limitazione del diritto di opzione, mentre in ogni altro caso è facoltativa").

È evidente che il socio di minoranza, una volta che si determini a non sottoscrivere l'aumento di capitale a pagamento, ha interesse a che lo stesso sia deliberato con sovrapprezzo, ma ciò non basta a far ritenere illegittima una delibera assembleare di aumento di capitale alla pari riservato ai vecchi soci. L'impossibilità del socio di minoranza di sottoscrivere l'aumento di capitale, alla pari o con sovrapprezzo, costituisce un ostacolo di mero fatto all'esercizio del diritto di opzione, come tale non tutelabile avanti l'autorità giudiziaria. L'impugnazione della delibera può avvenire soltanto con la dimostrazione dell'abuso del voto dei soci di maggioranza, i quali fossero consapevoli già in assemblea dell'incapienza dei soci di minoranza, e avessero approfittato di questa situazione per lucrare la differenza fra valore effettivo del patrimonio sociale e ammontare del capitale nominale, più favorevolmente "spalmata" a loro vantaggio dopo l'aumento di capitale senza sovrapprezzo.

Dunque l'emissione di azioni con sovrapprezzo facoltativo, quando le stesse sono offerte in opzione ai soci, è una scelta contenuta nella delibera dell'assemblea straordinaria, è perfettamente ammissibile e non contrasta né con i diritti del socio né con la natura del diritto di opzione.

Anzi, anche in tal caso, il sovrapprezzo può risultare opportuno, in quanto costituisce il "mezzo tecnico di conguaglio della consistenza del patrimonio sociale, per evitare la diminuzione del valore delle vecchie azioni", nonché uno strumento di tutela per coloro che non vogliono o non possono sottoscrivere le azioni di nuova emissione .

In tal caso, però, si ritiene in dottrina che il patrimonio netto costituisca il limite massimo del sovrapprezzo, dato che imporre ai soci un sovrapprezzo maggiore rispetto a quello risultante dalla plusvalenza del patrimonio sociale significherebbe conculcare indirettamente, al di fuori delle ipotesi tassativamente previste, lo stesso diritto di opzione, rendendone più gravoso l'esercizio.

Il sovrapprezzo è obbligatorio quando la sottoscrizione è offerta contro conferimenti in natura ex art 2441, comma 4°, cc e quando l'interesse della società lo esige ex art 2441, comma 5°, cc.

L'esclusione o limitazione del diritto di opzione impone di stabilire il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto: ciò comporta che nel caso in cui il patrimonio netto sia superiore al capitale, le nuove azioni devono essere emesse con sovrapprezzo, al fine di evitare il verificarsi, per i nuovi soci, di plusvalenze formatesi precedentemente alla loro assunzione della qualità di soci. L'assemblea deve motivare la mancata determinazione di un sovrapprezzo, nonché, ove sovrapprezzo vi sia, giustificare l'ammontare proposto.

L'articolo 2441, 6°comma, cc, secondo la tesi prevalente, impone un bilancio straordinario infrannuale il più possibile aggiornato alla data di proposta dell'aumento di capitale da parte degli amministratori, nell'ipotesi di sovrapprezzo obbligatorio.

Determinazione dell'entità del sovrapprezzo

In base alla lettera del sesto comma, ultima parte, dell'art 2441 cc: "la deliberazione determina il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto , tenendo conto, per le azioni quotate in mercati regolamentati, anche dell'andamento delle quotazioni nell'ultimo semestre".

Con questa espressione il legislatore, ponendo i confini entro i quali deve essere contenuta la determinazione del sovrapprezzo, vuole indicare che il prezzo di emissione deve avvicinarsi il più possibile al valore reale dei titoli, "senza peraltro essere necessariamente uguale al valore patrimoniale". Ciò attribuisce alla società un certo margine di discrezionalità e legittima altresì la fissazione di un prezzo di emissione inferiore al valore patrimoniale, se tale comportamento è necessario affinché il collocamento delle azioni abbia successo. L'altro confine da non oltrepassare è l'andamento delle quotazioni.

La dottrina rileva una certa elasticità in entrambi i parametri, posto che non si è stabilito un rigido collegamento tra valore patrimoniale e prezzo di emissione, ma si è semplicemente sancito che il sovrapprezzo deve essere determinato "in base" al valore del patrimonio netto, rettificato per tener conto di elementi che possono condurre ad un prezzo di emissione diverso da quello che potrebbe essere fissato con riferimento al solo valore patrimoniale. Dunque, si deve partire dal valore patrimoniale e dai prezzi di mercato, con l'osservazione che "lungi dall'esaurire in tali parametri la rilevanza del processo valutativo, il legislatore tiene e vuole tenere aperta la via per la considerazione di altre componenti del valore e così per raccordare i valori a rilevanza giuridica con i metodi e i risultati delle scienze aziendali"

Il margine di discrezionalità individuato dalla dottrina trova, comunque, il proprio limite nel necessario riferimento al valore del patrimonio netto, che costituisce il criterio fondamentale ai fini della determinazione del prezzo in oggetto nel caso di esclusione o limitazione del diritto di opzione dei soci, in quanto la funzione del sovrapprezzo è, come detto, quella di evitare che si disperda proporzionalmente a favore di terzi la plusvalenza del patrimonio sociale rispetto al capitale.

Peraltro, la dottrina prevalente ritiene che nella disposizione in esame non sia ravvisabile un limite superiore all'individuazione del sovrapprezzo, con la conseguenza che la società sarebbe libera di elevare il sovrapprezzo fino al massimo economicamente conseguibile.

D'altro canto, appare ragionevole riconoscere come il prezzo corrispondente al valore patrimoniale rappresenti solo tendenzialmente un limite inferiore, in quanto la società ben potrebbe scendere al di sotto di quest'ultimo, ad esempio qualora ciò si rendesse necessario per rendere le azioni "competitive" sui mercati. Tale facoltà emergerebbe dalla formulazione letterale della disposizione codicistica, che non prescrive vincoli particolarmente rigidi al riguardo.

Altra posizione dottrinale più intransigente ritiene, invece, che il valore patrimoniale delle azioni costituisca un limite dettato per evitare una palese sopraffazione degli interessi patrimoniali dei vecchi soci.

La tesi maggiormente accreditata individua nel valore del patrimonio netto il limite tendenzialmente inferiore del prezzo di emissione delle azioni, al di sotto del quale la società può lievemente spingersi, purchè in presenza di un adeguato interesse che giustifichi il sacrificio patrimoniale che ne risulterebbe per i soci preesistenti.

Nella prassi societaria si è verificato anche il caso in cui il sovrapprezzo è stato stabilito nonostante che, accanto al capitale sociale, non esistesse alcun patrimonio aggiuntivo che potesse giustificarlo. La giurisprudenza onoraria non si è opposta a tale pratica, probabilmente in considerazione del fatto che essa apporta maggiore ricchezza alla società e non inganna i sottoscrittori, i quali sono bene avvertiti delle condizioni patrimoniali della società.

Spettanza del potere di determinazione del sovrapprezzo

In base all'art 2441, 6° comma, c.c., fermo restando che la relazione degli amministratori deve, tra l'altro, prevedere i criteri dettati per la determinazione del prezzo di emissione, è la deliberazione dell'assemblea dei soci a determinare il sovrapprezzo.

L'attribuzione all'assemblea di tale potere costituisce uno strumento di tutela delle ragioni dei più deboli, che potrebbero vedere limitato il loro peso all'interno della società a seguito dell'ingresso dei nuovi soci, ma anche disperso il valore reale delle azioni maturato sino a quel momento.

Con la riforma del 2003 si è risolto anche il problema della possibilità, nell'ipotesi di aumento delegato all'organo amministrativo ex art 2443 cc, di rimettere a quest'ultimo la determinazione del sovrapprezzo. Infatti l'art 2443, 2°comma, cc prevede che la facoltà di aumentare il capitale rimessa all'organo amministrativo comprende anche la facoltà di escludere o limitare il diritto di opzione dei soci, determinando lo statuto i criteri cui gli amministratori devono attenersi.

Dunque, dall'attribuzione della facoltà di escludere il diritto di opzione deriverebbe il potere di fissare un sovrapprezzo, in modo tale da compensare la diluizione della quota di partecipazione dei soci con un incremento patrimoniale a favore della società.

Prima della riforma si riteneva, in dottrina, che l'organo amministrativo non fosse di per sé legittimato a porre a carico dei soci un sovrapprezzo, ma che la delega dell'assemblea dovesse contenere almeno dei valori minimi e massimi ai quali attenersi nella concreta determinazione dello stesso, ossia dei parametri idonei ad escludere qualsiasi discrezionalità degli amministratori.

Con la riforma si tende a riconoscere maggiori poteri agli amministratori, ferma restando la necessità dell'indicazione, da parte dell'assemblea, di criteri precisi ai quali attenersi. (In dottrina Busi sostiene che: "Nel caso di fissazione del sovrapprezzo all'emissione di azioni, la delega potrebbe fissare il prezzo minimo, lasciando agli amministratori il potere di aggiornarlo secondo un indice preciso....").

Dunque, può concludersi nel senso che la fissazione del sovrapprezzo è riservata all'assemblea, che gode di un certo margine di discrezionalità al riguardo, ma che la stessa possa limitarsi ad indicare i criteri per la determinazione del sovrapprezzo e delegare agli amministratori la concreta fissazione dello stesso.

Riserva sovrapprezzo azioni

Il sovrapprezzo confluisce in un'apposita riserva del patrimonio netto, alla quale spetta un ruolo di difesa della stabilità del capitale, a causa della sua connessione con la riserva legale.

Le somme percepite a titolo di sovrapprezzo, infatti, in base alla previsione di cui all'art 2431 cc "non possono essere distribuite fino a che la riserva legale non abbia raggiunto il limite di cui all'articolo 2430 cc".

Detta indistribuibilità non intacca la disponibilità delle stesse e gli utilizzi che possono avvenire in sede di aumento del capitale a titolo gratuito ovvero per la copertura di perdite.

La riserva in esame può derivare anche da un libero conferimento dei soci, eseguito in adempimento di un patto contrattuale, in sede di costituzione della società , ed in tal caso questa "riserva da conferimento" sfugge al divieto posto dall'art 2431 cc ed è, pertanto, distribuibile fra i soci anche se la società non abbia ancora completato la riserva legale. Ciò in quanto il conferimento non può essere considerato un sovrapprezzo delle azioni o quote, perché non proviene dalla formulazione di un prezzo delle azioni o quote della società, ancora inesistente sul piano giuridico, ma solo da un patto fra i soci di assoggettarsi liberamente al duplice conferimento: l'uno a capitale, l'altro a riserva.

1. Giuridicamente sono utilizzate indifferentemente le espressioni "sovrapprezzo" o "soprapprezzo".

2. Appunti sul soprapprezzo, Nicola Dubini, Federnotizie, maggio 2001, pag.124;

3. Si ritiene che il sovrapprezzo possa essere anche "in natura", in base alla previsione di cui all'art 2343, 1°comma, cc.

4. Cassazione civile, sez.I, 13 luglio 2001, n. 9523;

5. In tal senso Tribunale di Udine 7 luglio 1984 : "Chi sottoscrive una nuova azione dovrà contribuire ad incrementare il patrimonio sociale con un apporto ulteriore rispetto alla quota del capitale sociale, così come hanno fatto coloro che sono soci, allorquando hanno destinato a riserva utili di loro spettanza";

6. La dottrina si interroga se il riferimento al patrimonio netto sia espressione di un principio generale, da estendere anche alle ipotesi di emissione nelle quali non vi sia restrizione al diritto di opzione. Sembrerebbe preferibile ancorare il sovrapprezzo al patrimonio netto solo nei casi di cui all'art 2441, 6°comma, cc. In tal senso Dubini, op.cit., pag 128.

7. F. Di Sabato, Diritto delle società, Giuffrè, 2003, pag. 396;

8. Campobasso, Diritto commerciale, 2. Diritto delle società, pag. 496;

9. Sul problema dell'ammissibilità del sovrapprezzo in sede di costituzione della s.p.a. si ritiene che la decisione di emettere azioni ad un prezzo superiore al valore nominale, già in sede di costituzione, risponda all'esigenza di evitare che tutti gli apporti dei soci siano imputati a capitale, con i vincoli che ne derivano, e di lasciarne parte nella disponibilità della società, per gli impieghi più opportuni. In questo caso il sovrapprezzo si traduce in un rafforzamento della potenzialità produttiva dell'impresa e della garanzia dei terzi.

10. Tribunale Trieste 8 aprile 1997

11. Le società di capitali, le società cooperative e le mutue assicuratrici, Ferrucci Ferrentino, Giuffrè, 2005, pag.1064;

12. Appello Milano 23 luglio 1988; Busi, La riforma delle società spa-srl operazioni sul capitale, pag. 308 e ss.

13. Corte Appello Milano, Giur. comm. 2006, 1, nota P. Dal Soglio

14. Se in occasione di un aumento di capitale riservato ai vecchi soci si emettessero le azioni alla pari, non si può tacere del fatto che il valore assoluto della partecipazione del vecchio socio subirebbe una diminuzione; per evitare questo impoverimento si rende necessaria la determinazione del sovrapprezzo, che il socio è chiamato a pagare in quanto sottoscrittore, "non per acquisire una partecipazione alle riserve che già gli appartiene, ma per acquisire la partecipazione alle riserve che accede alle azioni di nuova emissione". In tal senso: Emissione di nuove azioni in sede di aumento del capitale e determinazione del sopraprezzo, P. Balzarini, Società, 2002, 2 pag. 186 .

15. Di Sabato, op.cit., pag. 396.

16. La Cassazione ha ritenuto che l'interesse della società deve essere di entità e natura tali da far ritenere ragionevole la determinazione di soddisfarlo con sacrificio del diritto di opzione. L'esclusione del diritto di opzione può verificarsi in tutti i casi in cui l'aumento di capitale si proponga di realizzare un risultato ulteriore e distinto da quello del procacciamento di nuovi mezzi finanziari. La motivazione di esclusione del diritto di opzione deve risultare dalla delibera assembleare.

17. In tal senso: Il sovrapprezzo e il diritto di opzione, Albergo Michele, Vita Notarile 1993, 3, pagg 1585-1591

18. Se il codice civile detta espressamente con l'art 2441, 6°comma, cc i criteri da assumere nella determinazione del sovrapprezzo obbligatorio, nulla dice per quanto riguarda le ipotesi di sovrapprezzo imposto a seguito di decisione discrezionale dell'assemblea. Ritiene applicabile anche a tale fattispecie il parametro previsto dall'art 2441 cc Busi, op.cit. pag. 315. Di diverso avviso sono coloro i quali ritengono che il sovrapprezzo facoltativo non debba necessariamente essere ancorato al patrimonio netto (Dubini, op.cit. pag. 128).

19. Non è chiaro se l'espressione "valore del patrimonio netto" si riferisca all'ammontare del patrimonio netto contabile ovvero al valore economico del patrimonio netto aziendale. Tale seconda interpretazione è preferibile, in quanto più coerente con la funzione economica svolta dal sovrapprezzo: si deve tener conto non solo del valore economico del patrimonio aziendale, ma anche delle prospettive reddituali della stessa mediante una valutazione dell'avviamento originario non riportato in bilancio e l'appalesamento di riserve occulte. Carola, Il sovrapprezzo come strumento di finanziamento e patrimonializzazione dell'azienda, Società, 6/2007, pag.672.

20. L'utilizzo della locuzione "in base", preferita ad altre già adoperate dal legislatore, quale ad esempio "in proporzione" ex art 2437 cc (ante riforma), nonché l'indicazione di tener conto, per le azioni quotate in mercati regolamentati, anche dell'andamento delle quotazioni nell'ultimo semestre, hanno indotto gli interpreti ad individuare la concessione all'assemblea di un certo ambito di discrezionalità riguardo alla decisione in esame. In tal senso: Scifoni-Alonzo, Aumento di capitale e determinazione del prezzo di emissione, Società, 2002, 7, pagg 828 e ss

21. Balzarini P., op.cit.

22. Ante riforma, Tribunale Vicenza 23 marzo 1999: "La fissazione del sovrapprezzo alla emissione di azioni, ex art 2441 cc, è riservata alla competenza dell'assemblea straordinaria, non delegabile agli amministratori. È, tuttavia, ammissibile una delega che, fissato il prezzo minimo, lasci agli amministratori di aggiornarlo secondo un indice preciso tratto dall'andamento di borsa precedente all'esecuzione, ovvero una delega che consenta correzioni in eccesso o in difetto entro percentuali predeterminate correlate ad andamenti crescenti o decrescenti o altri criteri simili, in relazione alla variazione dei corsi di borsa o dei valori patrimoniali oltre soglie predeterminate"; Tribunale Trieste 8 aprile 1997: "In sede di deliberazione di aumento del capitale sociale adottata dal consiglio di amministrazione su delega dell'assemblea straordinaria, è legittima la fissazione da parte dell'organo di gestione di un sovrapprezzo sulle azioni di nuova emissione offerte in opzione ai soci, in assenza, nella deliberazione di delega, di un'espressa previsione al riguardo".

23. Ufficio studi CNN, Quesito 72- 2006/I, Delega al Consiglio di amministrazione per l'aumento del capitale sociale a pagamento, A. Paolini;

24. Commissione Studi d'impresa CNN, studio 5857 /I, 15-12-2005, La delega ad aumentare il capitale sociale nella srl, Busi: "la delega potrebbe fissare il prezzo minimo lasciando agli amministratori di aggiornarlo secondo un indice preciso tratto dall'andamento di un indice precedente all'esecuzione, ovvero la delega potrebbe consentire correzioni in eccesso o difetto entro percentuali predeterminate correlate ad andamenti crescenti o decrescenti di indici o altri criteri simili, in relazione alla variazione dei valori patrimoniali oltre soglie predeterminate. In ogni caso è necessario che agli amministratori vengano indicati criteri precisi di determinazione definitiva del prezzo e non indicazioni generiche tali da consentire in concreto una fissazione che si sottragga ai criteri illustrati dall'assemblea delegante";

25. Confronta: Codice commentato delle nuove società, a cura di Bonfante, Corapi, Marziale, Rordorf, Salafia, Ipsoa, 2004, pag. 878;

26. In tal senso: Codice commentato delle nuove società cit., pag. 2431;

27. L'utilizzo della riserva per la copertura perdite, per l'aumento gratuito del capitale sociale, nonché per l'aumento della riserva legale, è stato sancito, seppure sinteticamente, dal Principio Contabile Nazionale OIC n. 28 "Il Patrimonio Netto".

28. In caso di azzeramento del capitale sociale e copertura delle perdite ulteriori mediante emissione di nuove azioni con sovrapprezzo, l'orientamento giurisprudenziale e dottrinale favorevole a tale fattispecie ritiene che, in tal caso, l'applicazione del sovrapprezzo corrisponda all'interesse sociale e sia in sé legittima. Contra, può evidenziarsi che, in questa ipotesi, il sovrapprezzo non ha alcuna funzione (né di tutela dell'effettivo valore delle partecipazioni sociali preesistenti, né di formazione di un patrimonio fuori capitale da utilizzarsi a diversi scopi), in quanto è relativo ad un patrimonio in realtà inesistente. Si potrebbe addirittura dubitare che in sede di costituzione della spa sia vigente l'obbligo del versamento integrale del sovrapprezzo (manca una espressa previsione in tal senso, presente invece in materia di srl), in base al ragionamento che, in questo caso, il sovrapprezzo nascerebbe dalla volontà dei soci di dotare la società di componenti patrimoniali non vincolate alla rigida normativa sul capitale sociale. In tal senso Busi, op. cit. pag. 309 e Carola, Il sovrapprezzo come strumento di finanziamento e patrimonializzazione dell'azienda, Società, 6/2007, pag. 672

29. V.Salafia, Limiti del divieto di distribuzione della riserva da sovrapprezzo azioni, Società, 2/2002, pag. 175;

30. Cassazione sentenza n. 14676 del 23-06-2006: " In tema d'imposta di registro, la distribuzione ai soci del fondo sovrapprezzo azioni, in quanto si esaurisca in un mero rimborso al capitale, già assoggettato ad imposta all'atto del conferimento, non costituisce un trasferimento di ricchezza, ma solo una restituzione di capitale esuberante – ossia in eccesso rispetto ai mezzi necessari per il conseguimento dello scopo sociale- e non è quindi qualificabile come assegnazione, soggetta ad imposta proporzionale ai sensi dell'art 4 lett. d della parte I tariffa allegata al d.p.r. 131/1986."