Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 17/04/2019

Società partecipate e alienazione delle quote sociali – Agcm 5246/2019

In conformità a quanto disposto nell’art. 10, comma 2, TUSP, la cessione delle quote nelle società pubbliche deve seguire procedure ad evidenza pubblica, rispettose dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione.

In casi eccezionali, la cessione può avvenire “mediante negoziazione diretta con un singolo contraente”, purché “a seguito di deliberazione motivata[…] che dà analiticamente atto della convenienza economica dell’operazione, con particolare riferimento alla congruità del prezzo di vendita”. Giova rammentare che il d. lgs. n. 175/2016 lascia impregiudicato il diritto di prelazione dei soci eventualmente previsto dalla legge o dallo statuto.

E’ quanto ribadito dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nel parere n. 5246/2019.

Nel caso di specie, si tratta di una alienazione di quote societarie detenute da un ente locale in una new.co, costituita da una società interamente partecipata da un comune limitrofo per la gestione dell’attività di approvvigionamento, produzione e vendita di gas ed energia elettrica.

I motivi di censura da parte dell’Agcm sono in sostanza due: il primo si riferisce al fatto che la cessione deve avvenire a seguito di una procedura ad evidenza pubblica, mentre il secondo ha a che fare con l’oggetto sociale dell’attività. In ordine al primo profilo, l’Autorità ritiene che si è in presenza di una vera e propria cessione di un asset pubblico in assenza di gara ad un soggetto nel quale un’impresa terza detiene una quota significativa del capitale.

Al riguardo, preme evidenziare che l’Autorità non considera rilevante che il conferimento della partecipazione abbia luogo a favore di un’altra società a partecipazione pubblica, con l’effetto che la quota non viene in realtà collocata sul mercato ma rimane all’interno del sistema allargato della P.A. Poco importa dunque che se l’operazione abbia come finalità quella di attivare una forma di cooperazione, ancorché in forma societaria, con altri enti locali. Ciò che rileva ovviamente ai fini del parere in parola è l’assenza di contendibilità sulla quota ceduta, circostanza che a giudizio dell’Autorità falserebbe il corretto gioco della concorrenza.

In ordine al secondo profilo, l’Autorità non sembra ritenere compatibile l’attività oggetto della società costituenda con le finalità strettamente necessarie all’ente locale, consentite dall’art. 4, d. lgs. n. 175/2016. Non è questa la sede per svolgere le adeguate riflessioni sul punto: basti dire che l’art. 4, comma 2, lett. a) contempla anche la gestione dei servizi a rete.

Merita invece un commento supplementare il primo profilo sopra richiamato attese le conseguenze che il medesimo ha ovvero potrebbe avere su casi simili. La prima indicazione che può essere inferita è che la gestione delle partecipazioni societarie risponde alle regole del mercato e che, come tale, non può essere equiparata ad una forma di “cooperazione pubblico-pubblico”. In altri termini, quando trattasi di partecipazioni societarie queste ultime, tranne i casi eccezionali richiamati dal TUSP, debbono essere assoggettate alle procedure ad evidenza pubblica.

Ciò dovrebbe rendere ancora più oculata e attenta la scelta delle P.A., anche per le inevitabili ripercussioni negative che scelte in senso diverso potrebbero avere sotto il profilo della responsabilità erariale.