Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 28/03/2019

Società in house e il limite del fatturato – Corte Conti Lombardia 87/19

Il sindaco di un comune ha chiesto alla sezione di controllo della Corte dei Conti lombarda (8 marzo 2019, n. 87) se è corretto ritenere che, alla luce di quanto disposto dall’art. 10, comma 1, lett. b) del d. lgs. n. 100/2017, siano state ampliate le possibilità di azione delle società in house potendo le stesse produrre un fatturato anche superiore al 20% attraverso prestazioni non rivolte all'ente socio, purché l'attività svolta rientri comunque nei compiti affidati dall'amministrazione. In altri termini, alla Sezione regionale di controllo è stato chiesto se la norma che fissa limiti di fatturato nello svolgimento dei compiti affidati alla società pubblica dagli enti soci possa essere derogata dalle previsioni di cui agli articoli 16 comma 3 bis e 4 del D.Lgs. 175/2016 e se l'eventuale possibilità di deroga conosca o meno limiti temporali.

I giudici contabili hanno preliminarmente richiamato le condizioni necessarie affinché alle società in house l’ente pubblico controllante possa affidare un appalto o di una concessione senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica, tra le quali rientra anche quella che stabilisce che oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata sia effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’ente controllate (c.d. requisito funzionale)

La Sezione, al riguardo, ricorda che il comma 3 dell’art. 16 del d.lgs. 175/2016 “riproduce il dettato di cui all’art. 5, comma 1, lett. b) del nuovo codice degli appalti, disponendo che lo statuto della società in house preveda che oltre l'80 per cento del fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'ente pubblico o dagli enti pubblici soci.”

Il successivo comma 3-bis, introdotto nel T.U. sulle società a partecipazione pubblica dal d. lgs. n. 100/2017 prevede che la produzione ulteriore rispetto al limite di fatturato dell’80 per cento, fissato dal comma 3, sia consentita solo a condizione che la stessa consenta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale del soggetto. Segnala la Sezione regionale che “rispetto alla previgente formulazione del comma 3, modificata dal d.lgs. n. 100/2017, l’ulteriore produzione può essere rivolta anche a finalità diverse rispetto ai compiti affidati dall’amministrazione principale.”

Tuttavia, occorre leggere la disposizione de qua in coordinamento con quanto previsto dall’art. 4 del d. lgs. 175/2016, il cui comma 1 “statuisce che le amministrazioni pubbliche possono costituire società solo se “necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali.”.

La Corte dei Conti, richiamando un parere del Consiglio di Stato (n 2583/2018) ribadisce che il soggetto in house deve svolgere la parte più importante della propria attività con il soggetto o i soggetti pubblici che lo controllano e la diversa attività, eventualmente svolta, deve risultare accessoria, marginale e residuale.

Da ciò discende che il combinato disposto dell’art. 3-bis e 4 del TUSP non autorizza a “derogare al limite quantitativo stabilito dal comma 3, dell’art. 16, ma consente soltanto di svolgere attività ulteriori, “finalità diverse”, rispetto a quelle indicate nel comma 2 del medesimo art. 4, nell’osservanza comunque delle condizioni e dei limiti dallo stesso comma 3-bis indicati.”

A suffragio della posizione espressa, la Sezione richiama:

-) l’art. 16, comma 4 del d. lgs. n. 175/2016 laddove si sancisce l'irregolarità dell’attività societaria (oggetto principale dell'affidamento in house) qualora il fatturato non rispetti il limite quantitativo di cui al precedente comma 3;

-) una deliberazione della Corte dei Conti Liguria (n. 80/2017), la quale ha espresso l’avviso che si ha attività prevalente nelle società in house quando oltre l'80 per cento del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad esse affidati dall'ente pubblico o dagli enti pubblici soci.

L’ulteriore attività svolta dalle società in house deve quindi considerarsi “funzionale” ad ottenere una gestione maggiormente efficace dell’attività principale, oggetto dell’affidamento da parte del socio pubblico controllante, attività che – preme evidenziare – è e deve rimanere “l’oggetto sociale” esclusivo della società in house.