Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 04/01/2019

Società in house e attività commerciali – d. lgs. 175/2016

Ci aveva pensato dapprima l’art. 12 della Direttiva 2014/24/UE sui contratti pubblici ha chiarire il perimetro (ampio) delle società in house. Successivamente, l’art. 5, d. lgs. n. 50/2016 ha confermato che non rientra nell’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici la concessione o l’appalto che soddisfi le seguenti condizioni:

a) l'amministrazione aggiudicatrice esercita sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;

b) oltre l'80 per cento dell'attività del gestore è svolta per l‘ente controllante (o da altre persone giuridiche da essa controllate);

c) nel soggetto controllato non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati a eccezione di forme di partecipazione di capitali privati previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

Al Codice degli appalti si accompagnano le previsioni del TU sulle società a partecipazione pubblica, che hanno definito gli assetti societari e gli scenari organizzativi ed istituzionali nell’ambito dei quali possono essere disposti gli affidamenti in house, in deroga alle procedure ad evidenza pubblica.

Si aggiunga che, a far data dal 15 gennaio 2018, in ossequio alle previsioni contenute nell’art. 192, d. lgs. n. 50/2016, l’ANAC ha attivato l’elenco degli enti aggiudicatori che si avvalgono del modello dell’in house providing.

Nel corso di questi ultimi anni, poi, la giurisprudenza ha chiarito alcuni punti rimasti ancora oscuri, quali la possibilità per le società in house di agire svolgendo attività di natura commerciale (cfr, per tutti, Cons. St. sez. VI, n. 6009/18, riferita al Cineca e Tar Lombardia, n. 2746/18).

I giudici amministrativi lombardi, nel caso specifico, hanno ribadito che la vocazione commerciale non costituisce, di per sé, un elemento contrario alla configurazione giuridica di società in house, purché lo statuto:

-) garantisca ai soci pubblici l’esercizio del controllo analogo congiunto;

-) preveda la soglia dell’80% dell’attività svolta a favore dei soci pubblici.

Quest’ultima condizione permette, dunque, alla società in house di poter svolgere legittimamente un’attività commerciale, che, tuttavia, in conformità a quanto previsto dal d. lgs. n. 175/2016, deve essere contenuta nel 20% del fatturato e può essere svolta “a condizione che la stessa permetta di conseguire economia di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società”.

Preme evidenziare che nella sentenza del Tar Lombardia sopra citata, i giudici amministrativi hanno richiamato la giurisprudenza della Corte europea di giustizia. Quest’ultima ha precisato che, avuto riguardo alla vocazione commerciale delle società in house non rileva se il corrispettivo per i servizi erogati vengano pagati dall’amministrazione pubblica affidante ovvero dai cittadini-utenti.

Il quadro sintetico sopra proposto permette di comprendere come, rispetto al passato, le società in house possano invero sviluppare attività ed interventi prima sconosciuti e possano, contestualmente, rappresentare assets vieppiù strategici per gli enti locali che, anche aggregati, possono individuare in questa formula giuridica uno strumento efficace ed efficiente di risposta ai bisogni delle comunità interessate.