Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 09/10/2018

Società in house: competenza sia del G.O. sia della Corte dei conti – Cass. SS.UU. 22406/18

La Corte di Cassazione, SS.UU. con sentenza del 13 settembre 2018, n. 22406 ha riconosciuto la “compresenza” della giurisdizione ordinaria e contabile nell’ambito delle società in house providing.

A favore della giurisdizione del giudice ordinario, la Suprema Corte, richiamando la nota decisione n. 26806 del 19 dicembre 2009, ha ribadito che “spetta al giudice ordinario la giurisdizione in ordine all'azione di risarcimento dei danni subiti da una società a partecipazione pubblica per effetto di condotte illecite degli amministratori o dei dipendenti, non essendo in tal caso configurabile, avuto riguardo all'autonoma personalità giuridica della società, ne' un rapporto di servizio tra l'agente e l'ente pubblico titolare della partecipazione, né un danno direttamente arrecato allo Stato o ad altro ente pubblico, idonei a radicare la giurisdizione della Corte dei conti.”

A favore della giurisdizione della Corte dei conti, in quella medesima sentenza, le Sezioni unite ebbero a confermare che la magistratura contabile interviene qualora “l’azione di responsabilità trovi fondamento nel comportamento di chi, quale rappresentante dell'ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, in tal modo pregiudicando il valore della partecipazione, ovvero in comportamenti degli amministratori o dei sindaci tali da compromettere la ragione stessa della partecipazione sociale dell'ente pubblico, strumentale al perseguimento di finalità pubbliche ed implicante l'impiego di risorse pubbliche, o da arrecare direttamente pregiudizio al suo patrimonio.”

Sempre in quella sentenza, fu confermato che, in caso di danno erariale, giurisdizione ordinaria e contabile erano da considerarsi compatibili, “stante la compatibilità dell'azione erariale con le azioni previste dall'articolo 2395 c.c., e articolo 2476 c.c., comma 6.”

E’ il caso di ricordare che nelle società in house la “dimensione” privata è già stata accertata dalla medesima Corte di Cassazione (cfr. Cass., 1 dicembre 2016, n. 24591; Cass., Sez. U, 27 marzo 2017, n. 7759). In quelle occasioni, infatti, la Suprema Corte ha avuto di sottolineare che “le azioni concernenti la nomina o la revoca di amministratori e sindaci, ai sensi dell'articolo 2449 cod. civ., spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, non di quello amministrativo, perché investono atti compiuti dall'ente pubblico uti socius, non jure imperii, e posti in essere a valle della scelta di fondo per l'impiego del modello societario[…]”.

A ciò si aggiunga che il d. lgs. n. 175 del 2016, articolo 1, comma 3 conferma la piena riconducibilità (anche) delle società in house. La disposizione in parola, infatti, stabilisce che per tutto quanto non derogato dalle relative disposizioni, le società a partecipazione pubblica sono disciplinate dalle norme sulle società contenute nel codice civile.

In questa prospettiva, come nel caso di specie, le società in house possono fallire e, conseguentemente, può essere riconosciuta l’azione esercitata dalla curatela fallimentare.

Il modello privatistico associato alle società in house non deve tuttavia indurre a sottovalutare la loro “finalizzazione” pubblicistica, segnatamente, il fatto che esse sono chiamate a realizzare unicamente finalità di interesse generale, anche attraverso la gestione e l’erogazione di servizi di natura collettiva. E in quest’ottica, l’ordinamento giuridico è attento a sanzionare le ipotesi di danno erariale che possono derivare da operazioni, azioni ovvero omissioni attribuibili alla “componente” pubblica delle società in house.

Al riguardo, preme ricordare che l’art. 12, TU sulle società a partecipazione pubblica espressamente prevede quanto segue: “I componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle societaà in house. E' devoluta alla Corte dei conti, nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2".

A giudizio delle Sezioni Unite, la specifica attribuzione alla giurisdizione della Corte dei conti delle azioni relative al danno erariale “lascia chiaramente intendere la configurabilità di un danno non erariale, al cui ristoro, soprattutto con riferimento alla posizione dei creditori sociali, non é idonea, e pertanto non può avere alcuna efficacia ostativa alle azioni proponibili davanti al giudice ordinario, l'azione concernente la responsabilità contabile.”

In sintesi, le Sezioni Unite hanno confermato la compatibilità tra la giurisdizione ordinaria e quella contabile nell’ambito delle società in house:  “il Collegio ritiene di dover rispondere nel senso della possibilità del concorso fra la giurisdizione ordinaria e quella contabile, in quanto, come già affermato nella richiamata decisione n. 26806 del 2009, laddove sia prospettato anche un danno erariale, al di là di una semplice interferenza fra i due giudizi, deve ritenersi ammissibile la proposizione, per gli stessi fatti, di un giudizio civile e di un giudizio contabile risarcitorio[…]”.

Anche questa vicenda processuale relativa al fallimento di una società in house e alle conseguenti azioni risarcitorie evidenzia almeno due aspetti fondamentali nella scelta del modello gestorio in parola. Da un lato, essa deve risultare da un processo tecnico-politico di approfondimento serio, consapevole e comparato rispetto ad altri modalità di erogazione di quel / quei servizio/i. Dall’altro, una volta che la scelta è stata operata, il socio/ i soci pubblico/i, nonché gli amministratori della società in house devono essere consapevoli della configurazione della società medesima. Essa opera quale società di diritto privato, mettendo in atto tutti gli strumenti e rispettando tutte le regole di diritto privato nella realizzazione di finalità di interesse generale. Queste ultime incidono profondamente non tanto sugli strumenti, procedure, modelli, contratti et similia di diritto privato cui la società in house è assoggetta, quanto sulle responsabilità ultime, che coinvolgono, oltre alle tradizionali misure di protezione offerte dal diritto comune, anche quelle al cui presidio è chiamata la magistratura contabile.