Deboli, svantaggiati - Deboli, svantaggiati -  Alceste Santuari - 05/12/2019

Sì alle farmacie comunali gestite da società miste – Tar Lazio, 13682/19

Un consiglio comunale deliberava di “promuovere la costituzione di una società a responsabilità limitata a capitale misto pubblico-privato per la gestione della farmacia comunale”.

Successivamente, la giunta comunale ha approvato il bando di gara per la scelta del “socio strategico” della costituenda società a responsabilità limitata alla quale dovrebbe essere affidata la gestione della "farmacia comunale" di nuova istituzione. Il socio – stabiliva il bando – può anche essere una società nella quale “la maggioranza dei soci, sia numerica che di capitale, e tutti gli amministratori siano farmacisti”.

Contro il bando è stato presentato ricorso, nel quale si evidenziava che la costituenda società che dovrebbe gestire la "farmacia comunale" potrebbe proporsi come società partecipata da altra società, in difformità da quanto stabilito dal Consiglio comunale. Parte ricorrente ha sostenuto che l’anomali non avrebbe potuto essere ovviata nemmeno dalla prescrizione secondo la quale la maggioranza dei soci e gli amministratori della società partecipante dovrebbero essere dei farmacisti. Infatti, nell'ipotesi che alla costituenda società che dovrebbe gestire la "farmacia comunale" possa partecipare quale "socio strategico" un'altra società altera comunque il quadro gestionale contemplato nella delibera consiliare, con una duplicazione dei problemi connessi alla attività e funzionamento della azienda "farmacia comunale", sia in relazione al quadro economico sia in relazione alla posizione del personale da impiegare nella farmacia.

Con sentenza 29 novembre 2019, n. 13682, il Tar Lazio, Sez. I quater, ha respinto il ricorso ribadendo che:

-) la giurisprudenza amministrativa ha già più volte avuto modo di chiarire che il T.U. 18 agosto 2000 n. 267 ha determinato l’abrogazione delle leggi anteriori che regolavano le forme di prestazione dei singoli servizi, come appunto l'articolo 9, primo comma, della legge n. 475 del 1 968, nel testo stabilito dall'art. 101 – novembre 1991 n. 362 (articolo 15 delle disposizioni sulla legge in generale, premesse al codice civile)”, con la conseguenza che all’epoca dei fatti per cui si procede la gestione delle farmacie comunali ben poteva essere affidata anche a società costituite attraverso il reperimento del socio privato sul mercato e con una partecipazione di capitale pubblica anche minoritaria di cui all’art. 113 lett. a) del citato T.U.;

-) la società di capitali con partecipazione pubblica, indifferentemente se maggioritaria o minoritaria, seppur formalmente privata quanto a modello organizzatorio, si colloca comunque in un rapporto di stretta strumentalità rispetto all'ente pubblico che la costituisce ed agli interessi di cui quest'ultimo è attributari;

-) detta "società mista" rappresenta il soggetto chiamato a gestire necessariamente il servizio pubblico (per il cui esercizio è stata costituita) con una dissociazione tra la titolarità del servizio (nella specie la titolarità del diritto d'esercizio farmaceutico ascritta al comune) e la gestione dello stesso (ascritto alla società di gestione);

-) il rapporto che si instaura tra comune e società di gestione trova il suo titolo giuridico non già in una concessione, ma nel "munus pubblicum" che comporta l'affidamento diretto e privilegiato del servizio alla società appositamente costituita in un rapporto di ausiliarità con il titolare dell'esercizio, così da rendere compatibile il modulo di gestione societaria con la titolarità comunale della farmacia;

-) gli effetti della sentenza n. 199 del 2012 della Corte costituzionale determinano "la reviviscenza del quadro precettivo derivante dagli artt. 113, 113-bis, 115 e 116 del D.Lgs. n. 267 del 2000 e successive modificazioni ed integrazioni, sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali, che non soffrono preclusioni, né prevedono un regime di specificità per la gestione in forma societaria del servizio di vendita di prodotti farmaceutici;

-) l'art. 113 dello stesso D.Lgs. n. 267 del 2000 ha previsto un nuovo e generale sistema di gestione dei servizi pubblici locali con cui è stato recepito e istituzionalizzato il regime di deroga già previsto dell'abrogato art. 12 della L. n. 498 del 1992: abrogazione che non ha peraltro travolto il D.P.R. n. 533 del 1996, recante la disciplina delle modalità di alienazione delle azioni della società partecipata (anche) per trasformazione dell'azienda speciale a norma dell'art. 115 del D.Lgs. n. 267 del 2000, mentre la riserva «a tutela del personale dipendente» prevista dall'art. 12 della L. n. 362 del 1991 (non più in vigore) e da attuarsi attraverso un emanando decreto, non si traduce nell'obbligo di inserire tra i soci esclusivamente il personale dipendente, ma va più correttamente intesa come salvaguardia della loro posizione lavorativa.

Ancora una volta, il combinato disposto tra autonomia decisionale degli enti locali e specifica fattispecie giuridica individuata (società mista con socio privato e socio pubblico minoritario) permette di rispondere ad un bisogno di salute espresso dai territori, contribuendo in questo modo a garantire i livelli essenziali delle prestazioni socio-sanitarie.