Famiglia, relazioni affettive - Filiazione, potestà, tutela -  Valeria Cianciolo - 20/05/2019

Rettifica dell’atto di nascita. Quale lo status da attribuirsi alla figlia nata a seguito di procreazione post mortem? Nota a Cass. Civ. Sez. I, 15 maggio 2019 n. 13000

Il Tribunale di Ancona respingeva il ricorso ex art. 95 D.P.R. n. 396 del 2000, promosso da una donna in proprio e nell'interesse della figlia minore, nata in Spagna con la tecnica della fecondazione omologa con il seme crio-conservato del marito deceduto, e diretto ad ottenere l'ordine all'ufficiale di stato civile di provvedere alla rettifica dell'atto di nascita con l'indicazione della paternità e del cognome paterno, previa dichiarazione di illegittimità del rifiuto oppostole dall'ufficiale predetto.

Secondo il Tribunale, il rifiuto opposto dal comune non contrastava con la L. n. 40 del 2004, art. 8, regolante lo status dei figli nati con le tecniche di procreazione medicalmente assistita: la norma citata, infatti, non ha innovato la disciplina relativa allo status di figlio naturale riconosciuto, con la conseguenza che sarebbe stato sempre necessario il riconoscimento da parte di entrambi i genitori e, ove questo non fosse stato possibile, non si sarebbe potuto prescindere dall'esperimento di una azione di stato ex art. 269 c.c.

Il reclamo proposto dalla donna contro questo provvedimento, veniva respinto anche dalla Corte di appello che affermava: “... pure ammettendo che il riconoscimento del rapporto di filiazione tra la bambina nata ed il defunto padre sia solo l'effetto prodotto dalla applicazione della legge spagnola e non comporti la legittimazione alla pratica della fecondazione post mortem, un siffatto riconoscimento, in ogni caso, proprio perchè implicante una valutazione in ordine alla validità ed efficacia di alcuni documenti ed alla loro rilevanza probatoria ai fini dell'accertamento dello status, non poteva essere effettuato dall'ufficiale di stato civile, il quale, pertanto, legittimamente aveva applicato le regole generali del codice civile (artt. 231-232), che escludono l'operatività della presunzione di concepimento oltre trecento giorni dalla cessazione del vincolo matrimoniale (situazione verificatasi nel caso in esame) e precludono l'iscrizione della paternità sulla base delle sole dichiarazioni della madre...”

Il problema che la Cassazione ha dovuto affrontare è, se dovessero trovare esclusiva applicazione i meccanismi presuntivi previsti dagli artt. 231 e 233 c.c. in relazione alla prova della paternità o se fosse necessario anche tener conto della disciplina della L. n. 40 del 2004 circa il rilievo determinante del consenso al processo generativo mediante P.M.A. In buona sostanza, occorre chiedersi se possa applicarsi la l. n. 40 del 2004, art. 8 che si preoccupa di normativizzare il c.d. principio di responsabilità da procreazione, affermando che i nati a seguito dell'applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita hanno lo stato di figli legittimi o di figli riconosciuti della coppia (distinzione che adesso, fra l'altro, non ha ragione più di essere dopo la riforma sulla filiazione del 2012) che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime, anche quando il figlio sia nato (come nella specie), oltre i trecento giorni dalla morte del padre.

Gli Ermellini hanno parzialmente cassato la sentenza, affermando il seguente principio: “La L. 19 febbraio 2004, n. 40, art. 8, recante lo status giuridico del nato a seguito dell'applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, è riferibile anche all'ipotesi di fecondazione omologa post mortem avvenuta mediante utilizzo del seme crioconservato di colui che, dopo avere prestato, congiuntamente alla moglie o alla convivente, il consenso all'accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, ai sensi dell'art. 6 della medesima legge, e senza che ne risulti la sua successiva revoca, sia poi deceduto prima della formazione dell'embrione avendo altresì autorizzato, per dopo la propria morte, la moglie o la convivente all'utilizzo suddetto. Ciò pure quando la nascita avvenga oltre i trecento giorni dalla morte del padre.”

La scelta degli Ermellini muove dall'evoluzione giurisprudenziale che si è avuta negli ultimi anni in materia di status di figli nati da PMA: è noto che è opportuno il bilanciamento dell’interesse del minore con il pubblico interesse alla certezza degli status, espressamente prevista dal legislatore nelle azioni in materia di riconoscimento dei figli (artt. 250 e 251 c.c.), finalizzate all’estensione dei legami parentali del minore. Il principio fissato dall'art. 8 della l. 40/2004 va visto alla luce della ratio legis che lo sostiene dovendosi evidenziare, in particolare, che il legislatore si pone quale scopo della norma quello di anticipare il momento dell’assunzione della responsabilità genitoriale a quello dell’espressione del consenso ex art. 6, l. 40/2004. Ne segue, che il principio di cui all’art. 8, si pone in rapporto di specialità con quello di carattere generale espresso dall’art. 269, comma 3, c.c. Come pure, l’art. 9 della l. 40/2004 ha escluso che il coniuge o il convivente che abbiano prestato il consenso alla PMA di tipo eterologo, possano promuovere l’azione di disconoscimento o impugnare il riconoscimento ai sensi dell’art. 263 c.c.

D'altronde, ben prima della l. 40/2004, la Consulta ha evidenziato la necessità di proteggere la persona nata a seguito di fecondazione assistita, venendo in gioco plurime esigenze costituzionali, non solo in relazione ai diritti e ai doveri previsti per la sua formazione, ai sensi degli artt. 30 e 31 Cost., ma ancor prima, in base all’art. 2 Cost., a tutela dei suoi diritti nei confronti di chi si sia liberamente impegnato ad accoglierlo, assumendone le relative responsabilità.

Ciò che è richiesto dal superiore interesse del minore è che divenga possibile il riconoscimento di quel rapporto, stabilito legalmente all'estero.