La teoria del cd. contatto sociale è stata abilmente pensata dalla giurisprudenza per agevolare la posizione del paziente (anche se poi ha trovato respiro in campi diversi dalla responsabilità medica, che tuttavia, nella maggioranza dei casi, ripropongono le stesse caratteristiche e le stesse asimmetrie tipiche del rapporto tra il medico ed il paziente), sullo sfondo di un contesto culturale, sociale e giuridico profondamente mutato in cui nel diritto si afferma la persona, con le sue complessità e nelle sue declinazioni, indipendentemente dalla sua capacità reddituale; un diritto che scopre una nuova vocazione e una rinnovata dimensione, capace di tutelare non solo il patrimonio, ma anche la persona, nel suo essere, nel suo fare, nel suo sentire.

Complice la formula aperta dell"inciso finale dell"art. 1173 c.c., la teoria del contatto sociale ha permesso di ritenere contrattuale ciò che contrattuale non è, eguagliando, una volta che interviene, la posizione dinanzi al paziente e di fronte diritto, del medico dipendente a quella del medico libero professionista: stessi obblighi, stessa prescrizione e oneri probatori.

Un intento nobile che dà forma alla sostanza: il rapporto tra il medico e il paziente è un rapporto qualificato, in cui quest"ultimo può riporre un legittimo affidamento sul corretto operare del primo in ragione della natura dell"attività esercitata, una professione protetta, in cui il medico non è un quisque de populo e il suo non è un dovere generico, ma sono obblighi specifici. E tanto basta per ricondurre la responsabilità del medico tra le maglie del rapporto obbligatorio anche quando un contratto non c"è.

Un sistema che ha trovato vita e seguito nella giurisprudenza (a far data dalla nota sentenza della Cassazione n.589/99) all"interno di questo nuovo contesto fino a che la sua validità è stata messa in discussione da un legislatore maldestro o forse solo inconsapevole (legge 189 del 2012 cd. Legge Balduzzi). Forse.

Se le parole hanno ancora un valore, però, art. 2043 c.c. sta a  significare  art. 2043 c.c. che, come è noto, rappresenta l"articolo cardine della responsabilità extracontrattuale e il fatto che l"art. 3 della legge Balduzzi faccia riferimento a tale norma è indiscusso: "In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'articolo 2043 del codice civile".  

Un riferimento che sorprende e preoccupa, ma che certo non può dirsi inconsapevole se solo si guarda al testo del dl che prima della sua conversione faceva invece riferimento all"art. 1176 c.c. sembrando sottendere, com"è opportuno, un rapporto obbligatorio.

Tuttavia le decisioni che ritengono, alla luce della legge Balduzzi, la responsabilità del medico strutturato di natura extracontrattuale, a mio modestissimo avviso, sono espressione di una puntuale attività ermeneutica che tiene conto del dato letterale e della ratio ispiratrice della novella legislativa volta a contrastare il fenomeno della medicina difensiva, mostrandosi forse più lucide e coerenti di tante pronunce che, nonostante tali elementi, discorrono di sviste o improbabili atecnicismi legislativi per rivendicare con forza la validità del contatto sociale.

Certo è che le pronunce fedeli al contatto sociale fugano gli effetti di non poco conto che derivano dall"altra opzione ermeneutica dell"art. 3 della legge Balduzzi che rende la tutela del paziente più difficoltosa, cancellando con un colpo di penna gli sforzi della giurisprudenza di sollevare quest"ultimo dall"onere di dover offrire l"ardua prova della colpa del medico, riportandoci ad un ormai lontano passato con un brusco arresto di un pregevole percorso evolutivo che ha coinvolto la persona.

Ma il giudice non è forse soggetto alla legge?

Siamo stretti dall"impasse di un legislatore ardito, ma non troppo, che invita il giudice a dire ciò che lui non ha il coraggio di dire chiaramente, come se la cura degli effetti distorsivi che sono derivati dall"esponenziale aumento del contenzioso medico-legale sia da ricercarsi nella responsabilità extracontrattuale del medico "ospedaliero".

Senz"altro tutti concordiamo sul fatto che la medicina difensiva è un indubbio effetto patologico che testimonia un equilibrio che si è spezzato, compromettendo l"unica reale finalità che deve caratterizzare la professione medica, la tutela della salute del paziente. Spesso, tuttavia, gli atteggiamenti difensivi sono dettati da ciò che si teme perché non si conosce e si è incapaci di farvi fronte: oggi ci troviamo dinanzi ad un diritto che s"interfaccia continuamente con la medicina che diventa banco di prova per la creazione e la tenuta di alcune categorie giuridiche (penso, appunto, al contatto sociale, ai criteri di accertamento del nesso causale, alla perdita di chance, al danno non patrimoniale,…) fino a mutarne profondamente alcuni aspetti (penso in primo luogo al cambiamento copernicano delle dinamiche del rapporto tra il medico ed il paziente).

Forse bisognerebbe ampliare i termini del dibattito e considerare, in disparte natura contrattuale o extracontrattuale del medico, il rapporto tra diritto e medicina, giuristi e medici, affrontandolo in termini dialogici e non, come spesso avviene, antagonistici, improntandolo sulla reciproca conoscenza di contingenze, formazione e principi che di frequente non solo non corrispondono, ma si contraddicono.

Nel farlo non si deve dimenticare che il contesto è cambiato: il diritto di oggi non è il diritto di ieri, la professione medica di oggi non è quella di ieri e questo è un dato di fatto  imprescindibile.