1. Responsabilità civile. Responsabilità ex art. 1218 c.c.: interesse leso e provenienza della lesione.

La responsabilità civile, quale species del genus responsabilità, concetto appartenente alla teoria generale del diritto, come si sa, è una e bina: extracontrattuale, o aquiliana o da fatto illecito extracontrattuale (artt. 2043 ss. c.c.) e contrattuale (art. 1218 c.c.).

Entrambi i tipi in questione presuppongono un «danno ingiusto» frutto di un comportamento doloso o colposo: cioè, un illecito. Illecito che, in un caso e nell"altro, si fonda sulla lesione non iure di un interesse giuridicamente rilevante [per la considerazione dell"inadempimento quale fatto illecito, costituente a propria volta fonte di una obbligazione succedanea e risarcitoria né più né meno del fatto illecito extracontrattuale, da collocare all"interno di quel «fatto illecito» cui genericamente allude, nell"indicare la fonte dell"obbligazione, l"art. 1173 c.c., piuttosto che tra gli altri (atti o) fatti idonei a produrle secondo l"ordinamento giuridico, v. Bigliazzi Geri 1998, 1122; ma v. Cass. Sez. Un., 26 giugno 2007, n. 14712, che, pur attribuendo alla questione un «valore essenzialmente classificatorio», sembra ricondurre anche l"inadempimento nell"ambito della «nozione di obbligazione contrattuale contenuta in detto articolo», estesa sino a comprendere non solo l"inadempimento di obbligazioni assunte per contratto, bensì anche «le obbligazioni derivanti dalla violazione di specifiche norme o principi giuridici preesistenti»].

Per stabilire se si tratti dell"uno o dell"altro tipo di responsabilità non è, dunque, sufficiente arrestarsi alla constatazione dell"esistenza di un interesse giuridicamente rilevante e della sua lesione non iure, ma occorre compiere una triplice valutazione.

In primo luogo, occorre accertare quale sia la qualificazione giuridica dell"interesse leso. Occorre, cioè, verificare se esso abbia assunto la veste di situazione di vantaggio tipica e nominata (diritto soggettivo, aspettativa, interesse legittimo) o innominata («ad evitare trasalimenti» in chi dovesse per la prima volta venire a contatto con la figura delle situazioni soggettive «innominate», si rinvia a Bigliazzi Geri 1998, 5-103).

In secondo luogo, occorre verificare se la situazione soggettiva che costituisce la risultante della qualificazione normativa dell"interesse leso sia inserita o non inserita in un rapporto.

In terzo luogo, e per il caso in cui la situazione soggettiva lesa sia inserita in un rapporto, occorre appurare se la lesione provenga dalla controparte del rapporto o da un terzo.

Se, all"esito di tale complessa indagine, si constati che la situazione soggettiva di vantaggio in cui si è trasformato l"interesse leso sia inserita in un rapporto e la lesione provenga dalla controparte del rapporto, appare più logico e più corretto il riferimento alla responsabilità ex art. 1218 c.c.

Il che, è bene porlo in evidenza, dovrebbe avvenire:

(a) non solo nel caso in cui la situazione violata sia il credito o un diritto esclusivamente non patrimoniale e tuttavia avente a contenuto una pretesa e quindi, a propria volta, la struttura del credito (sul punto, v. anche Cass. Sez. Un., 26 giugno 2007, n. 14712);

(b) ma tutte le volte in cui sia possibile identificare una preesistente relazione qualificata in termini di rapporto giuridico tra due situazioni soggettive. Si pensi:

- al rapporto diritto di credito-interesse legittimo. L"esempio, in tema di mora del creditore, è quello in cui tale soggetto rifiuti la prestazione esattamente offertagli dal debitore senza un «giustificato motivo»: in tal caso, il risarcimento del danno a cui fa riferimento l"art. 1207, 2° co., c.c. si fonda sulla lesione dell"interesse del debitore alla liberazione dal vincolo; interesse qualificabile nei termini di interesse legittimo – inteso, in estrema sintesi, «quale situazione di vantaggio (sostanziale ed inattiva) che si colloca all"interno di un (vero) rapporto giuridico strutturato nel senso della complementarietà e caratterizzato, al polo opposto, dalla presenza di situazioni attive (nel senso del comportamento): siano poi esse di libertà o di necessità e tuttavia, in ogni caso, discrezionali» (cioè, così come lo intende Bigliazzi Geri 1999, 549) – e, come tale, contrapposto al diritto di credito;

- o a quello diritto potestativo-interesse legittimo. L"esempio è, sempre che ci si collochi in una determinata dimensione di pensiero, quello della responsabilità per ingiustificata rottura delle trattative volte a concludere un contratto. Anche qui, a fronte del diritto potestativo di recesso di uno dei potenziali contraenti, si pone l"interesse legittimo dell"altro alla positiva conclusione del contratto, che risulterebbe leso qualora l"un contraente receda arbitrariamente dalle trattative, con conseguente responsabilità che, pur essendo riconducibile all"art. 1337 c.c., si profilerebbe come "contrattuale" ex art. 1218 c.c. (sebbene eccezionalmente oggettiva) stante l"esistenza dell"accennato specifico rapporto intercorrente tra i potenziali contraenti;

- o, ancora, a quello, potestà-interesse legittimo (sull"intera questione, alla quale si rifanno queste pagine, v. Bigliazzi Geri 1998, 1108-1141; Id. 1998, 992-1023; Id. 1998, 143-230).

Si possono concludere queste brevi considerazioni in merito ai due tipi di responsabilità, facendo notare che, se anche nella responsabilità ex art. 1218 c.c. si è di fronte alla lesione di un interesse giuridicamente qualificato, il mancato riferimento nella disposizione richiamata all"ingiustizia è dovuto al fatto che essa è in re ipsa: si sostanzia, cioè,

«nella non attuazione, a latere debitoris, del rapporto obbligatorio e, dunque, nella lesione a lui imputabile di un interesse sicuramente rilevante che è poi quello che rappresenta la situazione-presupposto del credito (o, come accennato, di altra situazione che costituisca la risultante della qualificazione normativa di un interesse che, presenti o non la struttura del credito, come il credito viva in un rapporto)»

(Bigliazzi Geri 1998, 1121).

1.1. (Segue): danno da risarcire.

E veniamo al diverso profilo del danno che deve essere risarcito.

Il termine danno che compare nell"art. 1218 c.c. evoca il profilo patrimoniale della vicenda lesiva: la ricostruzione in termini economici dell"interesse violato, se ed in quanto, nei termini poc"anzi precisati, momento della vicenda qualificativa.

Il danno senza aggettivi di cui all"art. 1218 c.c. (così come, del resto, quello, senza aggettivi, che compare nell"art. 2043 c.c., almeno per chi si collochi in una determinata dimensione di pensiero: il riferimento è sempre a Bigliazzi Geri 1998, 1138) sta, pertanto, ad indicare la traducibilità in termini economici (da quantificare) di un interesse giuridicamente rilevante (e della situazione soggettiva-conseguenza) e, quindi, della sua ingiusta lesione, sia esso (interesse) patrimoniale o non patrimoniale.

Ne consegue – o, meglio, ne dovrebbe conseguire ad avviso di chi scrive – che la non patrimonialità dell"interesse-presupposto non dovrebbe, di per sé, creare dubbi sulla sua risarcibilità ex art. 1218 c.c., stante la sua valenza traducibile in termini economici, ma soltanto problemi di concreta quantificazione (sulla funzione dell"art. 1225 c.c., si sono soffermati di recente Busnelli 2009, 113; Gnani 2008, passim). Sempre che, si badi, la situazione soggettiva che costituisce la risultate della qualificazione giuridica dell"interesse leso, come già si è avuto modo di dire in più occasioni, si inserisca in un rapporto e la lesione provenga dalla controporte di quel medesimo rapporto.

Come da tempo si è posto in evidenza (seppur con riferimento all"art. 2043 c.c., ma la considerazione può essere estesa anche all"art. 1218 c.c.), infatti, non esistono danni patrimoniali e danni non patrimoniali, ma esistono interessi patrimoniali e interessi non patrimoniali, la cui lesione ingiusta dà luogo al risarcimento di quel «danno» che, nell"unica accezione in cui quel termine compare nell"art. 1218 c.c., evoca, come già si è detto, il profilo patrimoniale della vicenda lesiva (v. Bigliazzi Geri 1998, 1138; si è di recente chiesto se «la norma controversa» dell"art. 2059 c.c. «si possa riferire ragionevolmente, malgrado l"ampia espressione adoperata dal legislatore, alla sola riparazione del danno morale», Scognamiglio R. 2008, 24; su quest"ultimo aspetto, v. anche Busnelli 2009, 120).

2. La posizione assunta dalle Sezioni Unite.

Sul tema in esame, come si sa, sono intervenute le Sezioni Unite con la sentenza resa l"11 novembre 2008, n. 26972 (e v. anche le sentenze "gemelle" n. 26973, 26974, 26975 pubblicate on line con le relative massime in www.giuffre.it/riviste.resp.).

Il ragionamento, per quello che qui rileva, muove dalla premessa secondo cui dal

«principio del necessario riconoscimento, per i diritti inviolabili della persona, della minima tutela costituita dal risarcimento, consegue che la lesione dei diritti inviolabili della persona che abbia determinato un danno non patrimoniale comporta l"obbligo di risarcire tale danno, quale che sia la fonte della responsabilità, contrattuale o extracontrattuale»

(Cass. civ., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972, RCP, 2009, 1, 50).

Dalla quale è tratta la seguente conclusione:

«se l"inadempimento dell"obbligazione determina, oltre alla violazione di obblighi di rilevanza economica assunti con il contratto, anche la lesione di un diritto inviolabile della persona del creditore, la tutela risarcitoria del danno non patrimoniale potrà essere versata nell"azione di responsabilità contrattuale, senza ricorrere all"espediente del cumulo di azioni»

(Cass. civ., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972, RCP, 2009, 1, 50).

Per corroborare l"assunto, si fa notare che interessi di natura non patrimoniale possano assumere rilevanza nell"ambito delle obbligazioni contrattuali, come risulta confermato dall"art. 1174 c.c., secondo cui la prestazione che forma oggetto dell"obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere ad un interesse, anche non patrimoniale, del creditore.

Si aggiunge, poi, che l"individuazione,

«in relazione alla specifica ipotesi contrattuale, degli interessi compresi nell"area del contratto che, oltre a quelli a contenuto patrimoniale, presentino carattere non patrimoniale, va condotta accertando la causa concreta del negozio, da intendersi come sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare, al di là del modello, anche tipico, adoperato; sintesi, e dunque ragione concreta, della dinamica contrattuale (come condivisibilmente affermato dalla sentenza n. 10490/2006)»

(Cass. civ., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972, RCP, 2009, 1, 50).

A titolo esemplificativo, sono richiamate le ipotesi dei c.d. contratti di protezione, quali sono quelli che si concludono nel settore sanitario.

«In questi gli interessi da realizzare attengono alla sfera della salute in senso ampio, di guisa che l"inadempimento del debitore è suscettivo di ledere diritti inviolabili della persona cagionando pregiudizi non patrimoniali.

In tal senso si esprime una cospicua giurisprudenza di questa Corte, che ha avuto modo di inquadrare nell"ambito della responsabilità contrattuale la responsabilità del medico e della struttura sanitaria (sent. 589/1999 e successive conformi, che, quanto alla struttura, hanno applicato il principio della responsabilità da contatto sociale qualificato), e di riconoscere tutela, oltre al paziente, a soggetti terzi, ai quali si estendono gli effetti protettivi del contratto, e, quindi, oltre alla gestante, al nascituro, subordinatamente alla nascita (sent. n. 11503/1003; n. 5881/2000); ed al padre, nel caso di omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguentemente nascita indesiderata (sent. n. 6735/2002; n. 14488/2004; n. 20320/2005).

I suindicati soggetti, a seconda dei casi, avevano subito la lesione del diritto inviolabile alla salute (art. 32, comma 1, Cost.), sotto il profilo del danno biologico sia fisico che psichico (sent. 1511/2007); del diritto inviolabile all"autodeterminazione (artt. 32, comma 2, e 13 Cost.), come nel caso della gestante che, per errore diagnostico, non era stata posta in condizione di decidere se interrompere la gravidanza (sent. n. 6735/2002 e conformi citate), e nei casi di violazione dell"obbligo del consenso informato (sent. n. 544/2006); dei diritti propri della famiglia (artt. 2, 29 e 30 Cost.), come nel caso di cui alle sentenze n. 6735/2002 e conformi citate»

(Cass. civ., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972, RCP, 2009, 1, 50).

Tra i contratti di protezione è ricompresso anche il contratto che intercorre tra l"allievo e l"istituto scolastico.

«In esso, che trova la sua fonte nel contatto sociale (S.U. n. 9346/2002; sent. n. 8067/2007), tra gli interessi non patrimoniali da realizzare rientra quello alla integrità fisica dell"allievo, con conseguente risarcibilità del danno non patrimoniale da autolesione (sentenze citate)»

(Cass. civ., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972, RCP, 2009, 1, 51).

Si precisa, però, che l"esigenza

«di accertare se, in concreto, il contratto tenda alla realizzazione anche di interessi non patrimoniali, eventualmente presidiati da diritti inviolabili della persona, viene meno nel caso in cui l"inserimento di interessi siffatti nel rapporto sia opera della legge»

(Cass. civ., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972, RCP, 2009, 1, 50).

È questo il caso del contratto di lavoro, dove l"art. 2087 c.c.,

«inserendo nel contratto di lavoro interessi non suscettivi di valutazione economica (l"integrità fisica e la personalità morale) già implicava che, nel caso in cui l"inadempimento avesse provocato la loro lesione, era dovuto il risarcimento del danno non patrimoniale»

(Cass. civ., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972, RCP, 2009, 1, 50).

Una riflessione a parte è dedicata al contratto di trasporto, nel quale

«la tutela dell"integrità fisica del trasportato è compresa tra le obbligazioni del vettore, che risponde dei sinistri che colpiscono la persona  del viaggiatore durante il viaggio (art. 1681 c.c.).

Il vettore è quindi obbligato a risarcire a titolo di responsabilità contrattuale il danno biologico riportato nel sinistro dal viaggiatore. Ove ricorra ipotesi di inadempimento-reato (lesioni colpose), varranno i principi enunciati con riferimento all"ipotesi del danno non patrimoniale da reato, anche in relazione all"ipotesi dell"illecito plurioffensivo, e sarà dato il risarcimento del danno non patrimoniale nella sua ampia accezione»

(Cass. civ., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972, RCP, 2009, 1, 50).

Un rapido sguardo è, infine, riservato alla disciplina contenuta negli artt. 1218, 1223, 1225 e 1229, 2° co., c.c.

« L"art. 1218 c.c., nella parte in cui dispone che il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, non può quindi essere riferito al solo danno patrimoniale, ma deve ritenersi comprensivo del danno non patrimoniale, qualora l"inadempimento abbia determinato lesione di diritti inviolabili della persona. Ed eguale più ampio contenuto va individuato nell"art. 1223 c.c., secondo cui il risarcimento del danno per l"inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta, riconducendo tra le perdite e le mancate utilità anche i pregiudizi non patrimoniali determinati dalla lesione dei menzionati diritti.

D"altra parte, la tutela risarcitoria dei diritti inviolabili, lesi dall"inadempimento di obbligazioni, sarà soggetta al limite di cui all"art. 1225 c.c. (non operante in materia di responsabilità da fatto illecito, in difetto di richiamo nell"art. 2056 c.c.), restando, al di fuori dei casi di dolo, limitato il risarcimento al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui l"obbligazione è sorta.

Il rango costituzionale dei diritti suscettivi di lesione rende nulli i patti di esonero o limitazione della responsabilità, ai sensi dell"art. 1229, comma 2, c.c. (È nullo qualsiasi patto preventivo di esonero o di limitazione della responsabilità per i casi in cui il fatto del debitore o dei suoi ausiliari costituisca violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico).

Varranno le specifiche regole del settore circa l"onere della prova (come precisati da Sez. Un. n. 13533/2001), e la prescrizione»

(Cass. civ., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972, RCP, 2009, 1, 52).

2.1. Osservazioni.

Il complesso e articolato ragionamento dell"estensore sembra avere come obbiettivo quello di trasportare nell"ambito della responsabilità ex art. 1218 c.c. i risultati raggiunti sul versante della responsabilità extracontrattuale, dove la risarcibilità del "danno non patrimoniale", come è noto, è legata alla lesione di un diritto inviolabile della persona, oltre che ai casi determinati dalla legge.

Il percorso, tuttavia, si rivela irto di ostacoli dovuti alle differenze tra i due tipi di responsabilità.

Il tratto del cammino che si presenta più impervio è quello che mira, anche nell"ambito della responsabilità ex art. 1218 c.c., a legare la risarcibilità del c.d. «danno non patrimoniale» alla lesione di un diritto inviolabile della persona.

Su tale versante, il tentativo non pare che, allo stato, possa dirsi riuscito.

Il punto centrale del ragionamento delle Sezione Unite sta nell"assunto secondo cui, se la condotta del titolare dell"obbligo, oltre a ledere il credito per il fatto di non aver osservato l"obbligo, finisca con ledere anche un interesse, qualificato nei termini di diritto inviolabile della persona, riferibile al creditore, il pregiudizio conseguente a tale ultima lesione debba essere risarcito ex art. 1218 c.c., piuttosto che attraverso il ricorso alla responsabilità aquiliana.

Si tratta di una conclusione che, per come è posta, sembra contrastare con i principi che governano la responsabilità ex art. 1218 c.c. poc"anzi richiamati.

Se si qualifica l"interesse leso dalla condotta dell"obbligato nei termini di diritto inviolabile della persona – e, dunque, nei termini di situazione soggettiva che non vive in un rapporto – e, al contempo, non ci si cura di chiarire quale sia il nesso tra tale diritto e quello di credito, pure violato dall"inadempimento, la conclusione obbligata, per quanto riguarda la lesione del diritto inviolabile della persona del creditore proveniente dal soggetto titolare dell"obbligo, dovrebbe essere, ragionando secondo i principi poc"anzi ricordati, nel senso della responsabilità aquiliana e non di quella ex art. 1218 c.c. (senza dire, poi, che oggetto di «tutela» non è il «danno non patrimoniale», ma l"interesse-presupposto e, dunque, la situazione soggettiva-conseguenza lesa dall"illecito, ché non si tutelano i pregiudizi e nemmeno quelli definiti "non patrimoniali", bensì le situazioni soggettive che risultino ingiustamente lese).

A superare l"accennata obiezione non pare sufficiente il richiamo all"art. 1174 c.c., al quale l"estensore ricorre per porre in evidenza che interessi di natura non patrimoniale possono assumere rilevanza nell"ambito delle obbligazioni contrattuali. Giacché, con ciò, non si è ancora dimostrato che la lesione dell"interesse non patrimoniale – al quale, come già si è posto in evidenza, l"estensore attribuisce la qualificazione giuridica autonoma di diritto inviolabile della persona: cioè, di situazione soggettiva che non vive in un rapporto; con ciò dimostrando di considerarla distinta dal credito, pur essendo riferibile a quel medesimo soggetto – consenta di risarcirne il pregiudizio ai sensi dell"art. 1218 c.c.

Nemmeno gli esempi richiamati in motivazione si rivelano in piena coerenza con l"assunto criticato.

Non certo quello dei contratti, che l"estensore qualifica «di protezione», che si concludono in ambito sanitario.

Si prenda il caso della responsabilità del medico inserito in una struttura sanitaria.

A parte i rilievi che si possono muovere alla teoria dell"obbligazione senza prestazione (li si possono leggere, ad es., in Navarretta, RCP, 2008, 12, 2425), e dunque ammesso e non concesso che la si possa prendere per buona, resta il fatto che, così ragionando, la responsabilità del medico nei confronti del paziente si fonda su di un illecito che ha pur sempre come presupposto la lesione non iure di un interesse giuridicamente rilevante qualificabile nei termini di diritto non patrimoniale e tuttavia avente a contenuto una pretesa e quindi, a propria volta, la struttura del credito, sebbene il «rapporto obbligatorio» nel quale tale situazione risulta inserita sia affatto singolare, perché «di contenuto ridotto rispetto a quello dell"obbligazione ordinaria, a metà strada tra l"assenza di rapporto previo che caratterizza la responsabilità extracontrattuale e il rapporto obbligatorio pieno che in genere precede la responsabilità contrattuale» e trovi la fonte non nel contratto, bensì nella legge. Non si deve dimenticare, infatti, che la teoria dell"obbligazione senza prestazione – oltre a concepire l"obbligazione come una struttura complessa nella quale il nucleo primario, costituito dall"obbligo di prestazione, è integrato, per il tramite della regola di correttezza (art. 1175 c.c.), da tutta una serie di obblighi accessori coordinati in un nesso funzionale unitario – ammette che doveri intercorrenti tra soggetti determinati possano nascere, a prescindere dall"esistenza di un nucleo primario costituito dall"obbligo di prestazione, per il tramite sempre del ricorso all"obbligo generale di buona fede (art. 1175 c.c.), sì «da consentire di parlare di un rapporto alla stregua di un"obbligazione ex lege nonostante», come si è detto, «manchi un obbligo di prestazione» (cfr. Castronovo 2006, passim).

Detto altrimenti, anche ammettendo che si possa muovere il ragionamento, come fa l"estensore, dalla teoria della responsabilità da contatto sociale, in ogni caso qui l"interesse la cui lesione deve essere tradotta in termini economici sembrerebbe comunque rappresentato da un diritto avente pur sempre la struttura del credito al quale è correlato un obbligo la cui prestazione, coinvolgendo immediatamente la persona dell"altra parte, non può non svolgersi in modo da salvaguardare l"integrità della persona del creditore, appartenendo ciò alla sua stessa essenza. La responsabilità ex art. 1218 c.c., pertanto, si giustifica proprio per il fatto che la situazione lesa vive pur sempre in un "rapporto" (sebbene tanto particolare da comportare addirittura la necessità di rivedere la stessa definizione di rapporto giuridico già enunciata da Pugliatti: l"osservazione è di Bigliazzi Geri 1998, 1135) e la lesione proviene dalla controparte. Al tempo stesso in cui, il richiamo alla lesione di un diritto inviolabile della persona riferibile al creditore, finisce per porsi quale inutile superfetazione, che non contribuisce di sicuro alla chiara comprensione del fenomeno.

Si consolida, dunque, la sensazione che la posizione assunta dalle Sezioni Unite non sembra poter prescindere da una drastica rivisitazione dei principi che governano la responsabilità ex art. 1218 c.c. poc"anzi richiamati. Rivisitazione che, a quanto consta, non è stata, però, ancora effettuata in sede di legittimità, pur apparendo imprescindibile per sostenere il nuovo corso, che, altrimenti, finirebbe per sostanziarsi in una costruzione debole, in quanto priva di fondamenta [nella giurisprudenza di merito, una critica circa la posizione assunta dalle Sezioni Unite, sebbene per ragioni in parte differenti da quelle qui evidenziate, la si può leggere in Trib. Roma 13 luglio 2009, in Resp. Civ., 2010, 1, 21-25; nella letteratura civilistica, l"insoddisfazione per la soluzione proposta dalle Sezioni Unite è manifestata, con diverse argomentazioni, da Cendon 2009, 71-80; Scogmamiglio 2009, 271, il quale si domanda se non sia più coerente una regola che escluda la risarcibilità del danno non patrimoniale contrattuale quando la perdita di valori personali lamentata dal creditore insoddisfatto non corrisponda a quello che l"A. definisce «"scopo di protezione" del comportamento dedotto in obbligazione (come obbligo di prestazione o come obbligo di protezione)»; Zaccaria 2009, 28-44; fortemente critico anche Di Marzio 2009, 122-129].

Si noti, del resto, che quella parte della dottrina che arriva a conclusioni non distanti da quelle a cui sono pervenute le Sezione Unite, oltre a ritenere applicabile l"art. 2059 c.c. anche alla responsabilità ex art. 1218 c.c., muove dalla premessa secondo cui il tipo di violazione che caratterizza tale ultima responsabilità «configura un"attività vietata che ipso iure e automaticamente lede un interesse giuridico»; interesse giuridico che, in tale dimensione di pensiero, è, però, identificato non solo «nell"interesse creditorio alla prestazione», qualora si tratti di «inadempimento di un"obbligazione», bensì anche nell"«interesse protetto dall"impegno contrattuale», qualora venga in considerazione la «violazione del medesimo accordo» (cfr. Poletti 2004, 67).

Per concludere sul punto, a noi pare che la responsabilità ex art. 1218 c.c. non possa prescindere, per un verso, dalla sussistenza di una situazione qualificabile nei termini di diritto di credito o di altra situazione che, presenti o non la struttura del credito, come il credito viva in un rapporto; per l"altro verso, da una ingiusta lesione di tale situazione proveniente dalla controparte del rapporto in cui la stessa risulti inserita. Mentre, a quei medesimi fini, è del tutto irrilevante che l"interesse-presupposto e, dunque, la situazione soggettiva-conseguenza lesa abbia o meno carattere patrimoniale: in un caso e nell"altro, si tratterà di procedere alla ricostruzione in termini economici dell"interesse violato.

Cambiando versante, anche quando sono considerate le ipotesi in cui nell"ambito della responsabilità ex art. 1218 c.c. il riconoscimento della risarcibilità del c.d. «danno non patrimoniale» è frutto di una esplicita previsione normativa, il ragionamento sembra affetto dal vizio di fondo già evidenziato.

Si prenda l"art. 2087 c.c. A tal riguardo, l"estensore sembra ritenere che la situazione soggettiva lesa, dalla quale scaturisce la responsabilità ex art. 1218 c.c., non sia il diritto avente la struttura del credito al quale è correlato l"obbligo «di adottare nell"esercizio dell"impresa le misure, che secondo la particolarità del lavoro, l"esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l"integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro», bensì, piuttosto, il diritto inviolabile della persona del lavoratore. Sennonché, ciò che nella specie giustifica il ricorso alla responsabilità ex art. 1218 c.c. è la lesione dell"accennata situazione avente la struttura del credito, posto che la prestazione – costituente il contenuto dell"obbligo a tale diritto correlato, facente capo, per legge, al datore di lavoro – coinvolgendo immediatamente la persona del lavoratore, deve svolgersi in modo da salvaguardarne l"integrità fisica e morale, appartenendo ciò alla sua stessa essenza [per Natoli 1974, 23, l"art. 2087 c.c. costituisce un esempio di dovere di protezione o di sicurezza che la legge «esplicitamente prevede in considerazione della particolare natura del rapporto», «che impegna immediatamente la persona del prestatore di lavoro, creando un sostanziale vincolo di dipendenza di questo nei confronti del datore di lavoro (…); si tratta, dunque, di un «vero e proprio obbligo», «non accessorio, se è vero che la sua inosservanza autorizzerebbe il rifiuto della prestazione di lavoro (ex art. 1460) o, addirittura, la risoluzione per inadempimento (cioè, più specificamente, il recesso del prestatore di lavoro per giusta causa ex art. 2119)]. Alla base della responsabilità ex art. 1218 c.c., lo si ripete, si pone, pertanto, la lesione della ricordata situazione avente la struttura del credito e non il diritto inviolabile della persona del lavoratore (il che non toglie che si possa configurare anche una responsabilità per la violazione del diritto inviolabile della persona del lavoratore, ma si tratterà di una responsabilità extracontrattuale eventualmente concorrente con quella ex art. 1218 c.c.; su tale ultimo aspetto, si v. quanto sostenuto da Zaccaria 2009, 28).

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