Interessi protetti - Professionista -  Riccardo Mazzon - 28/10/2019

Responsabilità medica e legge Gelli: davvero il legislatore può qualificare un rapporto giuridico quale extracontrattuale invece che contrattuale?

Quanto, in particolare, alla responsabilità civile della struttura e dell'esercente la professione sanitaria, l’articolo 7 della legge qui in esame, espressamente e con disposizioni che costituiscono norme imperative ai sensi del codice civile, dispone che:

- la struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell'adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell'opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose: la regola predetta si applica anche alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria ovvero nell'ambito di attività di sperimentazione e di ricerca clinica ovvero in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale nonché attraverso la telemedicina - si veda, per un approfondimento, anche in relazione alla giurisprudenza qui citata, il trattato "Responsabilità contrattuale e danni risarcibili", Riccardo Mazzon, Giuffré 2019 .;

- l'esercente la professione sanitaria di cui sopra risponde del proprio operato ai sensi dell'articolo 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell'adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente e il giudice, nella determinazione del risarcimento del danno, tiene conto della condotta dell'esercente la professione sanitaria ai sensi dell'articolo 5 della legge de qua e dell'articolo 590-sexies del codice penale, introdotto dall'articolo 6 della legge medesima;

- il danno conseguente all'attività della struttura sanitaria o sociosanitaria, pubblica o privata, e dell'esercente la professione sanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del codice delle assicurazioni private, di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, integrate, ove necessario, con la procedura di cui al comma 1 del predetto articolo 138 e sulla base dei criteri di cui ai citati articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste, afferenti alle attività qui in esame.

Tribunale Avellino, sez. II, 12/10/2017, n. 1806, a tal proposito, nota come la legge "Gelli" (legge n. 24/2017) stabilisca che la responsabilità dell'esercente la professione sanitaria sia collocata nella responsabilità aquiliana, pur prevedendo la clausola di salvezza rappresentata dall’''assunzione di un'obbligazione contrattuale con il paziente", senza riconoscere l'applicazione retroattiva di tale disciplina, prevalendo, in tal caso, la disciplina di cui all'art. 11 disp. prel. c.c.: ne consegue che, ai fatti verificatisi prima della sua entrata in vigore, si applicano i principi del precedente quadro normativo e, quindi, la responsabilità contrattuale del medico fondata sulla teoria del contatto sociale. Non convincentemente contra: Tribunale Bergamo, sez. IV, 13/07/2017, n. 1934 (Rass. dir. farmaceutico 2018, 4, 790) intervenendo, la disciplina normativa di cui alla l. 24/2017, a regolamentare una materia precedentemente affidata all'interpretazione giurisprudenziale.

Resta da chiedersi, peraltro, se davvero il legislatore possa intervenire nel momento - centrale nella giurisdizione e, per questo, appannaggio esclusivo del magistrato - della sussunzione della fattispecie concreta nella fattispecie astratta di riferimento: davvero il legislatore, in altri termini, può qualificare un rapporto giuridico quale extracontrattuale invece che contrattuale?