Malpractice medica - Malpractice medica -  Riccardo Mazzon - 08/11/2019

Responsabilità delle strutture sanitarie e azione di rivalsa nei confronti dei medici: profili di incostituzionalità della c.d. legge Gelli - prima parte

L’articolo 9 della legge qui in esame dispone, laconicamente, che “l’azione di rivalsa nei confronti dell'esercente la professione sanitaria può essere esercitata solo in caso di dolo o colpa grave” - si veda, per un approfondimento, anche in relazione alla giurisprudenza qui citata, il trattato "Responsabilità contrattuale e danni risarcibili", Riccardo Mazzon, Giuffré 2019 -.

Il dettato è da intendersi rivolto unicamente all’azione di rivalsa esercitata dall’assicurazione e non certo all’eventuale azione, tesa al recupero di quanto eventualmente sborsato ex art. 1228 c.c., esercitata dalla struttura sanitaria: un tanto lo si ricava vuoi dall’interpretazione sistematica della norma, che andrebbe altrimenti in contrasto con gli articoli 5 e 7 della medesima legge (dove è ben prevista, ovviamente e pacificamente, anche attraverso il metodo delle cc.dd. linee guida, la responsabilità dell’esercente la professione sanitaria ancorata al dolo ed alla colpa) – oltrecché con i principi generali del diritto, in primis proprio quelli fondanti la responsabilità contrattuale -, vuoi dal confronto tra la medesima e l’articolo 32 della Costituzione (nonché – dal confronto tra la medesima e - l’articolo 1 della legge stessa, quando ostenta, quale obiettivo del dettato legislativo de quo, la sicurezza delle cure quale parte costitutiva del diritto alla salute, perseguita nell'interesse dell'individuo e della collettività).

L’articolo, così modificato dall’art. 11, comma 1, lett. b) e c), L. 11 gennaio 2018, n. 3, prosegue chiarendo che:

  • se l'esercente la professione sanitaria non è stato parte del giudizio o della procedura stragiudiziale di risarcimento del danno, l'azione di rivalsa nei suoi confronti può essere esercitata soltanto successivamente al risarcimento avvenuto sulla base di titolo giudiziale o stragiudiziale ed è esercitata, a pena di decadenza, entro un anno dall'avvenuto pagamento;
  • la decisione pronunciata nel giudizio promosso contro la struttura sanitaria o sociosanitaria o contro l'impresa di assicurazione non fa stato nel giudizio di rivalsa se l'esercente la professione sanitaria non è stato parte del giudizio;
  • in nessun caso la transazione è opponibile all'esercente la professione sanitaria nel giudizio di rivalsa;
  • in caso di accoglimento della domanda di risarcimento proposta dal danneggiato nei confronti della struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica, ai sensi dei commi 1 e 2 dell'articolo 7, o dell'esercente la professione sanitaria, ai sensi del comma 3 del medesimo articolo 7, l'azione di responsabilità amministrativa, per dolo o colpa grave, nei confronti dell'esercente la professione sanitaria è esercitata dal pubblico ministero presso la Corte dei conti; ai fini della quantificazione del danno, fermo restando quanto previsto dall'articolo 1, comma 1-bis, della legge 14 gennaio 1994, n. 20, e dall'articolo 52, secondo comma, del testo unico di cui al regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214, si tiene conto delle situazioni di fatto di particolare difficoltà, anche di natura organizzativa, della struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica, in cui l'esercente la professione sanitaria ha operato; l'importo della condanna per la responsabilità amministrativa e della surrogazione di cui all'articolo 1916, primo comma, del codice civile, per singolo evento, in caso di colpa grave, non può superare una somma pari al triplo del valore maggiore della retribuzione lorda o del corrispettivo convenzionale conseguiti nell'anno di inizio della condotta causa dell'evento o nell'anno immediatamente precedente o successivo; per i tre anni successivi al passaggio in giudicato della decisione di accoglimento della domanda di risarcimento proposta dal danneggiato, l'esercente la professione sanitaria, nell'ambito delle strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche, non può essere preposto ad incarichi professionali superiori rispetto a quelli ricoperti e il giudicato costituisce oggetto di specifica valutazione da parte dei commissari nei pubblici concorsi per incarichi superiori;
  • in caso di accoglimento della domanda proposta dal danneggiato nei confronti della struttura sanitaria o sociosanitaria privata o nei confronti dell'impresa di assicurazione titolare di polizza con la medesima struttura, la misura della rivalsa e quella della surrogazione richiesta dall'impresa di assicurazione, ai sensi dell'articolo 1916, primo comma, del codice civile, per singolo evento, in caso di colpa grave, non possono superare una somma pari al triplo del valore maggiore del reddito professionale, ivi compresa la retribuzione lorda, conseguito nell'anno di inizio della condotta causa dell'evento o nell'anno immediatamente precedente o successivo e il limite alla misura della rivalsa, di cui al periodo precedente, non si applica nei confronti degli esercenti la professione sanitaria di cui all'articolo 10, comma 2, della legge qui in esame;
  • nel giudizio di rivalsa e in quello di responsabilità amministrativa il giudice può desumere argomenti di prova dalle prove assunte nel giudizio instaurato dal danneggiato nei confronti della struttura sanitaria o sociosanitaria o dell'impresa di assicurazione se l'esercente la professione sanitaria ne è stato parte.

Si veda a tal proposito, ad esempio, Tribunale Siena, 13/11/2018, n. 1306, quando afferma che, in tema di responsabilità del medico, esistono alcuni criteri, in base alla legge 24/17, che individuano la sussistenza di una responsabilità del medico, nel senso che l'esercente la professione sanitaria risponde a titolo di colpa, per morte o lesioni personali derivanti dall'esercizio di attività medico-chirurgica: a) se l'evento si è verificato per colpa (anche "lieve") da negligenza o imprudenza; b) se l'evento si è verificato per colpa (anche "lieve") da imperizia quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni delle linee-guida o dalle buone pratiche clinico-assistenziali; c) se l'evento si è verificato per colpa (anche "lieve") da imperizia nella individuazione e nella scelta di linee-guida o di buone pratiche che non risultino adeguate alla specificità del caso concreto; d) se l'evento si è verificato per colpa "grave" da imperizia nell'esecuzione di raccomandazioni, di linee-guida o buone pratiche clinico-assistenziali adeguate, tenendo conto del grado di rischio da gestire e delle specifiche difficoltà tecniche dell'atto medico. Anche Cassazione penale, sez. III, 12/06/2018, n. 46957 (Diritto & Giustizia 2018) precisa che, se nell'ambito della colpa lieve da imperizia del sanitario, purché questa attenga alla fase attuativa della prestazione medica, la disciplina del decreto Balduzzi e quella della legge Gelli-Bianco prevedono entrambe la non punibilità di chi se ne renda responsabile, rimane invece ferma la responsabilità civile del sanitario, anche per colpa lieve, a prescindere dallo strumento con il quale il legislatore disciplina il difetto di rilevanza penale della condotta colposa da imperizia lieve.

Tribunale Napoli, sez. VIII, 26/11/2018, per contro, ritiene che l'art. 2236 c.c., seppur soggetta negli anni a differenti interpretazioni ratione temporis, non è stata mai abrogata e va interpretata alla luce degli artt. 5-7 della Legge n. 24/2017 (c.d. legge Gelli) per cui non sussiste la responsabilità del medico, in assenza di condotte improntate a colpa grave ed in presenza di problemi tecnici di particolare difficoltà: peraltro, l’affermazione lascia il tempo che trova nel momento in cui il Tribunale medesimo prosegue nel senso che, in particolare, la Legge n. 24/2017 prevede la configurazione dell'intensità della colpa in relazione al rispetto o meno delle linee guida dell'arte o, in loro assenza, delle buone pratiche cliniche, per cui non può ritenersi in colpa grave il medico che, in presenza di problemi tecnici di speciale difficoltà, si sia attenuto alle linee guida o esse mancando, alle buone pratiche cliniche-assistenziali, quali che siano stati i risultati dell'intervento chirurgico eseguito dallo stesso. Der resto, anche Cassazione penale, sez. IV, 19/10/2017, n. 50078 (Rass. dir. farmaceutico 2018, 2, 321) rileva come, tenuto conto che il Legislatore con la l. 24/17, innovando rispetto alla legge Balduzzi, ha abrogato l'intero comma 1 dell'art. 3 della previgente normativa (legge Balduzzi) relativa alla depenalizzazione della colpa lieve, venga meno il rilevo precedentemente attribuito al grado della colpa, di tal che, nella prospettiva del novum normativo, alla colpa grave non potrebbe più attribuirsi un differente rilievo rispetto alla colpa lieve, in quanto entrambe ricomprese nell'ambito d'operatività della causa di non punibilità.

La diversa interpretazione, qui osteggiata, renderebbe palesemente la norma anticostituzionale, ex artt. 3 e 32 della Carta Costituzionale, per “irragionevolezza”, probabilmente nella figura dell’impertinenza, mancando, evidentemente, la correlazione logica tra il dettato normativo e l’obiettivo dal medesimo perseguito, con la conseguenza dell’ingiusto sacrificio dei soggetti che, al contrario, s’intendeva tutelare; s’immagini, infatti, cosa accadrebbe nel caso la struttura sanitaria rispondesse per dolo e colpa mentre l’esercente la professione sanitaria (rispondesse) solo per dolo e colpa grave: il paziente, evidentemente a contatto diretto con l’esercente la professione sanitaria ma non certo con la direzione della struttura, non avrebbe alcuna possibilità di concreta, immediata e diretta tutela verso episodi, a lui sfavorevoli, colorati di mera colpa lieve, in quanto (1) l’esercente la professione sanitaria non ne risponderebbe e (2) la struttura non potrebbe che prenderne atto – non avendo il contatto diretto con il paziente -, risarcendo a posteriori il danno (in ogni caso coperto dall’assicurazione della struttura: con l’ulteriore effetto negativo di un aumento dei premi assicurativi che, in prima battuta a carico della struttura ospedaliera, sarebbero successivamente ed inevitabilmente riversati sui cittadini/pazienti, attraverso l’inevitabile aumento dei costi delle prestazioni sanitarie!); verrebbe a crearsi, in altri termini, una terra di nessuno, rappresentata dal danno per colpa lieve, dove il  paziente si troverebbe costretto a subire angherie d’ogni genere, meramente risarcibili ma non concretamente prevenibili in alcun modo - anche qui si veda, per un approfondimento, anche in relazione alla giurisprudenza qui citata, il trattato "Responsabilità contrattuale e danni risarcibili", Riccardo Mazzon, Giuffré 2019 -.

In verità, è tutto l’impianto normativo ad essere in odore d’incostituzionalità, qualora non interpretato correttamente, come suggerisce anche Cassazione penale, sez. IV, 20/04/2017, n. 28187 (Ridare.it, Guida al diritto 2017, 27, 49), quando precisa che  “una diversa interpretazione del “novum” legislativo, diretta a riconoscere la non punibilità del sanitario che si è attenuto alle linee guida e, ciò nonostante, versa in grave imperizia, sarebbe in contrasto con i principi di ragionevolezza e colpevolezza, nonché lesiva dell’art. 32 Cost.”; la Riforma, anche per la stessa Corte, presenta dunque evidenti "incongruenze interne, tanto da mettere in forse la stessa razionale praticabilità della riforma in ambito applicativo".