Diritto, procedura, esecuzione penale - Reato -  Nadia Mungari - 13/12/2018

Può risultare di lieve entità anche lo “spaccio” delle “droghe pesanti” o di più tipologie di stupefacente contemporaneamente - Cass. pen. S.U. 51063/18

Le Sezioni Unite danno alcuni chiarimenti sull’operatività dell’art. 73 comma 5 D.P.R. 309/90: può risultare di lieve entità anche lo “spaccio” delle “droghe pesanti” o di più tipologie di stupefacente contemporaneamente

Lo scorso 9 novembre è finalmente stata depositata la motivazione della sentenza n. 51063/2018, con cui le Sezioni Unite hanno chiarito la portata applicativa dell’art. 73 comma 5 D.P.R. 309/1990.
Con l’ordinanza di rimessione del 13 marzo 2018, la terza sezione della Suprema Corte di legittimità, ritenendo necessario un chiarimento, in ossequio alla funzione nomofilattica dell’organo giurisdizionale, aveva posto alle Sezioni Unite il seguente quesito: “Se la diversità di sostanze stupefacenti, a prescindere dal dato quantitativo, osti alla configurabilità dell’ipotesi di lieve entità di cui all’art. 73, comma 5, D.P.R. 309 del 1990 e, in caso negativo, se tale reato possa concorrere con le fattispecie previste ai commi 1 e 4 del medesimo art. 73 D.P.R. cit”.
Rispondendo negativamente alla prima parte del quesito, le Sezioni Unite hanno quindi “bocciato” la possibilità di un concorso formale tra reato di lieve entità di cui all’art. 73 comma 5 D.P.R. 309/1990 e quelli di maggiore rilevanza offensiva, previsti ai commi 1 e 4 della medesima norma incriminatrice.
Qualora uno “spacciatore” svolga la propria attività di commercializzazione di più tipologie di stupefacenti nello stesso momento, dunque in un unico contesto spazio temporale, la sua condotta, da ritenere unica, potrebbe essere considerata di lieve entità. Tuttavia, ove così non fosse, la fattispecie concreta non potrebbe essere scissa in due fatti di reato, di cui uno di lieve entità, in concorso formale ai sensi dell’art. 81 comma 1 c.p. con l’altro di maggiore gravità.
Con l’ulteriore conseguenza, a parere di chi scrive un po’ paradossale, che qualora, invece, la complessiva condotta dello spacciatore non fosse valutata di lieve entità e le sostanze stupefacenti da lui possedute fossero riferibili a “tabelle” differenti, si potrebbe invece contestare allo stesso due diversi reati previsti dal testo unico degli stupefacenti in concorso formale tra loro.
Si procede ad analizzare più dettagliatamente il provvedimento giurisprudenziale in commento, anche alla luce delle riforme legislative che hanno interessato negli ultimi anni la materia degli stupefacenti nonché di alcuni arresti della Corte Costituzionale.

Il percorso argomentativo delle sezioni Unite
Si procede a ripercorrere i punti salienti dell’arresto giurisprudenziale in commento.
Alla luce della riformulazione adoperata dal D.L.146/2013, si è sviluppato un consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo cui il comma 5 dell’art. 73 D.P.R. 309/1990 non rappresenta una circostanza attenuante, come invece aveva inizialmente previsto il legislatore del 1990, ma una autonoma fattispecie di reato, così come quelle previste dai primi quattro commi della predetta norma.
Qualora uno stesso fatto si presenti come astrattamente sussumibile in una di quelle figure di reato più gravi, previste dai primi quattro commi dell’art. 73 cit., e nel comma 5, sussiste un concorso apparente di norme, dal momento che, essendo quest’ultima norma speciale rispetto alle altre, essa trova applicazione alla luce di quanto previsto dall’art. 15 c.p.
Tenendo fermi questi punti, le Sezioni Unite, come già aveva fatto la Sezione rimettente, rilevano la sussistenza di due orientamenti contrapposti, rispetto alla possibilità di ritenere di lieve entità la commercializzazione contestuale di più sostanze stupefacenti tra loro eterogenee.
A fronte di un primo orientamento secondo cui in un caso del genere non potrebbe trovare applicazione l’art. 73 comma 5 cit., a prescindere dal dato quantitativo, in quanto la condotta dell’agente sarebbe indicativa della sua capacità di procurarsi sostanze tra loro eterogenee e quindi di rifornire assuntori di stupefacenti di diversa natura, “[…] così da recare un danno non tenue al bene della salute pubblica tutelato dal sistema di incriminazioni previsto dall’art. 73 T.U. stup”,  un secondo orientamento ritiene come la diversa tipologia di sostanze detenute o cedute “[…] non sarebbe un dato necessariamente ostativo alla configurabilità della fattispecie di lieve entità, qualora le peculiarità del caso concreto risultino indicative di una complessiva minore portata dell’attività svolta, essendo l’elemento della diversità tipologica idoneo ad escludere l’ipotesi del fatto lieve soltanto qualora sia dimostrativo di una significativa potenzialità offensiva”.
Le Sezioni Unite hanno ritenuto preferibile il secondo orientamento, in quanto maggiormente aderente alla lettera ed alla ratio dell’art. 73 comma 5 D.P.R. 309/1990.
La fattispecie, infatti, già dalla sua prima configurazione come circostanza attenuante, avrebbe avuto la funzione “[…] di individuare quei fatti che si caratterizzano per una ridotta offensività, allo scopo di sottrarli al severo regime sanzionatorio previsto dalle altre norme incriminatrici contenute nell’art 73 T.U. stup, nella prospettiva di rendere il sistema repressivo in materia di stupefacenti maggiormente rispondente ai principi sanciti dall’art. 27 Cost.”.
Il giudizio sulla lieve entità del fatto va quindi effettuato alla luce di una valutazione complessiva che prenda in considerazione ognuno degli elementi a cui fa riferimento l’art. 73 comma 5 T.U. stup, ovvero: le modalità della condotta, le circostanze dell’azione, la qualità e la quantità delle sostanze stupefacenti possedute dall’agente.
Ciò per le seguenti ragioni:
questa interpretazione si rivela la più aderente alla lettera della norma, in quanto essa elenca in maniera indistinta i diversi indicatori selezionati, senza che venga stabilito un ordine di importanza tra di essi;
differentemente da altre fattispecie in materia di stupefacenti, il legislatore ha scelto più fattori influenzanti e non uno solo, quindi preponderante;
la ratio della norma, fin dagli anni novanta, è sempre stata quella di rendere la risposta repressiva in materia di stupefacenti compatibile con i principi di offensività e proporzionalità, nella consapevolezza del carattere variegato e mutante del fenomeno criminale cui si rivolge.
Secondo le Sezioni Unite, quindi, a livello applicativo è corretta quella decisione del Giudice che, attraverso la valutazione, rispetto alla fattispecie concreta, di tutti gli elementi richiamati dall’art. 73 comma 5 D.P.R. 309/1990, non escluda l’applicazione della disposizione sulla base della incongruenza di un solo elemento, da ritenere fuori dall’ipotesi di lieve entità.
Anzi, è pienamente ammissibile e, forse, anche consigliabile secondo le Sezioni Unite che il Giudice effettui una “compensazione” degli elementi in discorso, per esempio applicando l’art. 73 comma 5 citato quando, a fronte del possesso per spaccio di una sostanza stupefacente di rilievo tabellare come la cocaina, la sua poca quantità e la poca organizzazione nella gestione della commercializzazione ne garantiscano una minore lesività.
Chiaramente, come è ovvio che sia, il giudice deve motivare su un piano logico la scelta effettuata alla luce di una eventuale ponderazione degli elementi richiamati dalla norma considerata.
Il Supremo Consesso ha poi dato una risposta alla seconda parte del quesito posto in sede di rimessione alle Sezioni Unite.
Partendo dal presupposto per cui qualora uno “spacciatore” venga scoperto a commercializzare nello stesso momento più sostanze stupefacenti, in parte “leggere” ed in parte “pesanti”, non è da escludere che tale condotta, complessivamente considerata, possa essere sussunta nell’ipotesi di cui all’art. 73 comma 5 D.P.R. 309/1990, ciò implica che per tale fatto non possa configurarsi un concorso formale tra la figura di lieve entità e quelle previste dai commi precedenti del predetto art. 73 cit.
Potendo essere valutata la condotta nel suo complesso, perché tenuta nello stesso ambito e momento, come un’unica condotta di lieve entità, infatti, pur potendo essere sussunta la vicenda concreta in ipotesi di reato di maggiore rilevanza lesiva, troverebbe comunque applicazione solo l’ipotesi di cui al comma 5, in ragione del principio di specialità.
Tale conclusione diversifica nettamente l’ipotesi di cui all’art. 73 comma 5 D.P.R. 309/1990 da quella dei precedenti commi ove, a fronte di un contemporaneo possesso di stupefacenti con un differente inquadramento tabellare, la Suprema Corte ammette la possibilità del concorso formale, secondo quanto stabilito dall’art. 81 c.p.

Le riforme degli ultimi anni sul T.U. Stupefacenti
La materia degli stupefacenti è stata oggetto di alcune modifiche negli ultimi anni, nonché di un intervento della Corte Costituzionale nel 2014.
Rispetto alla questione sottoposta alle Sezioni Unite, che ha originato l’arresto in commento, l’esame delle predette riforme rappresenta un passepartout per capire la reale portata di quanto deciso.
La L. 49/2006 aveva modificato la disciplina del 1990 in uno dei suoi punti cardine: la differenziazione tra “droghe leggere” e “droghe pesanti”, con pene differenziate in ragione del riconoscimento di una minore offensività delle prime rispetto alle seconde.
In questo modo il legislatore ha voluto soddisfare “[…] la richiesta di tutela anticipata dei beni giuridici protetti dalla disciplina penale sugli stupefacenti, intesi in un’accezione che esorbita dal pur ampio concetto di “salute pubblica”, fino a ricomprendere la sicurezza e l’ordine pubblico”.
Tuttavia, questa riforma, volta alla generalizzata punizione in forma aggravata della commercializzazione di qualunque stupefacente, è stata cancellata dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 32/2014, per violazione dell’art. 77 della Costituzione.
E’ quindi tornata nuovamente in vigore la precedente disciplina che era stata ideata dal legislatore del 1990.
A seconda della collocazione dello stupefacente detenuto in una tabella piuttosto che in un’altra può quindi configurarsi una diversa fattispecie di reato, tra quelle stabilite dall’art. 73 commi 1-4 D.P.R. 309/1990.
Alla luce di questi accadimenti, si può comprendere la “novità” della decisione delle Sezioni Unite in commento.
Dopo l’entrata in vigore della riforma del 2006, che ha parificato le “droghe leggere” a quelle “pesanti”, una valutazione dell’art. 73 comma 5 cit. nei termini da ultimo stabiliti dal Supremo Consesso si sarebbe presentata come perfettamente congeniale alla “intentio” del legislatore dell’epoca.
Questa ipotesi avrebbe infatti disciplinato lo spaccio di droghe in quelle ipotesi in cui, alla luce delle circostanze concrete, in riferimento agli elementi indicati dalla norma, il Giudice avesse interpretato il fatto come non particolarmente grave.
In alternativa a questa eventualità, ci sarebbe stato l’inquadramento e la punizione in termini più gravi per lo spaccio di qualunque tipologia di droga.
Dal momento che l’attuale disciplina distingue nuovamente tra “droghe leggere” e “droghe pesanti”, sanzionando in maniera differente la loro commercializzazione, si comprende perché la terza sezione della Suprema Corte, che ha rimesso la questione alle Sezioni Unite, volesse ottenere dei chiarimenti rispetto alla concreta applicazione dell’art. 73 comma 5 D.P.R. 309/1990.
Del resto, è vero che le Sezioni Unite hanno risposto con una interpretazione congeniale alla lettera della norma, ma è anche vero che, alla luce della differenziazione tabellare e punitiva tra le sostanze stupefacenti, poteva essere preferibile, in virtù di una interpretazione sistematica e coerente con il principio di offensività,, secondo la visione del legislatore del 1990, ritenere applicabile l’ipotesi di cui all’art. 73 comma 5 D.P.R. 309/1990 soltanto a fatti rientranti nell’alveo delle “droghe leggere”.
In questo modo ad una “progressione criminosa” sarebbe corrisposta una “progressione sanzionatoria”.
Seguendo questa linea, sarebbe risultato chiaramente opportuno richiedere un intervento del legislatore per disciplinare anche l’ipotesi meno lesiva della condotta di spaccio di “droghe pesanti”, così da avere una piena coerenza alla disciplina del 1990 ed al principio di offensività, di proporzionalità e di colpevolezza, che richiedono una risposta sanzionatoria proporzionata all’importanza del bene giuridico leso nonché all’entità dell’offesa sferrata allo stesso.

L’insegnamento della sentenza della Corte Costituzionale n. 360/1995
In materia di stupefacenti “ha fatto scuola” la sentenza della Corte Costituzionale n. 360/1995.
Al di là dello specifico argomento trattato, il Giudice delle leggi ha fornito, proprio in materia di stupefacenti, un importante chiarimento rispetto alla configurazione del principio di offensività in astratto ed in concreto, delineando quindi anche i limiti di compatibilità costituzionale delle fattispecie di cui all’art. 73 citato.
Secondo la Corte Costituzionale “[…] La verifica del rispetto del principio dell’offensività come limite di rango costituzionale alla discrezionalità del legislatore ordinario nel perseguire penalmente condotte segnate da un giudizio di disvalore implica la ricognizione della astratta fattispecie penale, depurata dalla variabilità del suo concreto atteggiarsi nei singoli comportamenti in essa sussumibili”.
Per verificare quindi se il legislatore, nel formulare la fattispecie astratta, abbia rispettato il principio di offensività bisogna confrontare la condotta astrattamente prevista con quelle che sono le esigenze di tutela del bene giuridico, di cui si ritiene ne sia necessario il presidio. Se si appura la punizione di un comportamento che può astrattamente ledere o mettere in pericolo il predetto bene, può affermarsi come il legislatore non abbia violato i limiti imposti dalla Costituzione in materia di offensività.
Tuttavia, la Consulta ha provveduto a spiegare che il principio di offensività rappresenta un limite, non solo alla “creazione” di figure di reato da parte del legislatore, ma anche all’applicazione di queste ultime da parte dei Giudici, i quali devono emettere provvedimenti giurisdizionali nell’ambito dei quali sia prevista una sanzione penale solo quando ci sia stata la concreta lesione o messa in pericolo del bene tutelato dalla fattispecie di reato integrata.
A tale riguardo, infatti, la Corte Costituzionale ha ritenuto che “[…] Diverso profilo è quello dell’offensività specifica della singola condotta in concreto accertata; ove questa sia assolutamente inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico tutelato, viene meno la riconducibilità della fattispecie concreta a quella astratta, proprio perché la indispensabile connotazone di offensività in generale di quest’ultima implica di riflesso la necessità che anche in concreto la offensività sia ravvisabile almeno in grado minimo, nella singola condotta dell’agente, in difetto di ciò venendo la fattispecie a rifluire nella figura del reato impossibile”.
L’insegnamento che ricaviamo da questa importantissima sentenza è quindi che le fattispecie di reato, comprese quelle in materia di stupefacenti, devono essere astrattamente idonee a punire solo quelle condotte che si presentino pericolose per il bene giuridico che si intende tutelare. Inoltre, può considerarsi legittima soltanto una condanna ove, rispetto al caso concreto, sia stata saggiata la concreta messa in pericolo od offesa al bene giuridico tutelato.
Chiaramente, questi approdi portano, inevitabilmente, all’ulteriore conseguenza per cui, non può considerarsi conforme al principio di offensività, quella condanna ad una pena che risulti eccessivamente sproporzionata rispetto alla concreta offesa del bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice violata.
Ancora, non può considerarsi ulteriormente conforme al principio di offensività in termini astratti quella fattispecie di reato che preveda una sanzione sproporzionata rispetto alla natura ed all’entità dell’offesa che si vuole prevenire.
Questi ultimi due punti collegano questa lettura del principio di offensività ad altri due principi di rilevanza costituzionale: il principio di proporzionalità della pena che, a sua volta, trova uno strettissimo legame con il principio di personalità della responsabilità penale, nella sua veste di principio attuatore della funzione rieducativa a cui devono tendere le sanzioni penali, come stabilito dall’art. 27 della Costituzione.
Alla luce della “lectio” che la Corte Costituzionale ci ha fornito in materia di offensività nel 1995, nonché di queste ultime considerazioni di chi scrive, si può dunque effettuare una valutazione definitiva della decisione delle Sezioni Unite attraverso la sentenza n. 51063/2018.

In conclusione. Un vuoto di tutela e di risposta sanzionatoria adeguata ai canoni di offensività
La decisione delle Sezioni Unite si presenta fedele al dato letterale e, comunque, ammissibile alla luce dei criteri logici utilizzati dai Giudici di legittimità.
Tuttavia, c’è forse il rischio di sanzionare troppo severamente alcuni fatti e/o troppo lievemente degli altri.
Seguendo l’indicazione interpretativa fornita dal Supremo Consesso sull’art. 73 comma 5 D.P.R. 309/1990, dovrebbe verificarsi la seguente situazione: una condotta di commercializzazione di più sostanze stupefacenti, appartenenti all’alveo sia delle “droghe leggere” che delle “droghe pesanti”, potrebbe essere ritenuta di lieve entità qualora, da un concreto esame della quantità delle sostanze, dai mezzi, dalle modalità o da altre circostanze dell’azione, tale comportamento risulti meno offensivo del bene della salute pubblica, tutelato dalla normativa in esame.
Ove gli elementi della quantità, dei mezzi, delle modalità e delle circostanze dell’azione siano invece concretamente ritenuti tali da offendere in maniera più significativa il predetto bene giuridico, la contemporanea commercializzazione di “droghe leggere” e “droghe pesanti” comporterebbe invece il concorso formale di due diversi e più gravi reati.
Questa situazione porta inevitabilmente a rilevare un “vuoto” di tutela e di risposta sanzionatoria rispetto a quelle ipotesi che, per quanto più gravi di quella sussumibile nel predetto comma 5, non meriterebbero una pena come quella stabilita dai primi quattro commi dell’art. 73 citato.
A ciò si aggiunga che, nell’ambito di tribunali particolarmente “benevoli” rispetto alle organizzazioni di spaccio un po’ più rudimentali, potrebbe esserci una abbondante applicazione dell’art. 73 comma 5 D.P.R. 309/1990, aggravando il vuoto di tutela e sanzionatorio per quelle situazioni che rappresentano “una via di mezzo”.
Se si guarda la “prima facciata” di questa stessa “medaglia”, ovvero il pericolo di un’eccessiva sanzione, si pone un inevitabile pericolo di compatibilità di questo “caso di mezzo” con il principio di proporzionalità della pena e di personalità della responsabilità penale, a causa della eccessiva punizione di una condotta meno offensiva di quella necessaria per l’applicazione della predetta pena.
Per quanto questo sembri più un problema di offensività in concreto o specifica, si tratta in realtà di una questione che affonda le radici proprio nella configurazione astratta delle fattispecie in materia di stupefacenti.
Manca infatti una specifica fattispecie astratta volta a sanzionare questo “caso di mezzo” e le fattispecie di maggiore lesività previste dai primi quattro commi dell’art. 73 D.P.R. 309/1990, per quanto, secondo l’insegnamento della stessa sentenza n. 360/1995, potrebbero presentarsi come idonee a sanzionarla, in quanto sicuramente funzionali alla tutela di un bene giuridico che questo “caso di mezzo” potrebbe offendere, potrebbero non essere in grado di garantire una concreta applicazione delle stesse coerente con il principio di offensività in concreto, alla luce dei risvolti in termini di sproporzione della pena e di ostacolo alla rieducazione del reo.
Prestando l’attenzione “all’altra faccia della stessa medaglia”, si riscontra poi il pericolo che, in caso di estesa applicazione dell’art. 73 comma 5 D.P.R. 309/1990, l’ipotesi “di mezzo” sia sanzionata meno incisivamente del necessario, con conseguente rischio di non tutelare adeguatamente i beni giuridici per i quali la disciplina degli stupefacenti è stata posta a presidio, nonché di ulteriormente ostacolare la rieducazione degli “spacciatori” che potrebbero non comprendere adeguatamente il disvalore della propria condotta.
Stando così le cose, dovendo prendere atto della decisione delle Sezioni Unite, si auspica un intervento legislativo che possa “perimetrare” la portata del comma 5 dell’art. 73 D.P.R. 309/1990, magari inserendo un comma 5 bis e 5 ter. In questo modo, per mantenere piena coerenza con la distinzione tra “droghe pesanti” e “droghe leggere”, come voluto dal legislatore del 1990 e come ristabilito dalla Corte Costituzionale nel 2014, potrebbe disciplinarsi e sanzionarsi autonomamente l’ipotesi di lieve entità di commercializzazione di “droghe leggere”, quella relativa alle “droghe pesanti” e quella ove l’agente risulti “dominus” di più tipologie di sostanze stupefacenti, in parte “leggere” e in parte “pesanti”.
Sarebbe così possibile ipotizzare un concorso formale tra fatti di lieve entità e di maggiore gravità, senza il rischio di ottenere una condanna ad una pena sproporzionata né di lasciare impunito alcunché.

In allegato il testo dell'articolo con note.