Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 05/02/2019

Project financing: no alla cauzione provvisoria se c’è la crisi economica – Cons. St. n. 589/19

Un comune aveva avviato la procedura per la definizione di un project financing con un RTI, riguardante la progettazione, realizzazione e gestione di un collegamento stradale in una parte della città. Dopo un periodo di confronto tra P.A. e soggetto promotore/aggiudicatario, la procedura si è interrotta e, pertanto, non si procede alla realizzazione dell’opera.

Sul tema, interviene la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 589 del 21 gennaio 2019, con la quale i giudici di Palazzo Spada censurano la decisione del giudice di prime cure (Tar Veneto, sez. I, n. 1045/2017), che aveva dato ragione alla stazione appaltante (comune) e accoglie, seppure in parte, le doglianze della ricorrente società (RTI).

Tra i tanti profili di interesse che, tuttavia, in questa sede non è possibile riassumere, si segnala in particolare quanto delibato dal Consesso amministrativo in ordine alla cauzione provvisoria richiesta alle imprese che partecipano e si impegnano a realizzare un’opera in project financing. Al riguardo, la Sezione ha inteso ribadire che la cauzione in parola “è una misura di carattere strettamente patrimoniale, senza un carattere sanzionatorio amministrativo in senso proprio”. E ciò per il fatto di non avere “né carattere reintegrativo o ripristinatorio di un ordine violato, né di punizione per un illecito amministrativo previsto a tutela di un interesse generale”. Secondo il Consiglio di Stato, pertanto, l’escussione della cauzione ha il proprio titolo e la propria causa “nella violazione di regole e doveri contrattuali già espressamente accettati negli stretti confronti dell’amministrazione appaltante”. Ecco che allora, in questa logica e prospettiva, l’ente pubblico che indice la gara è legittimato a rivalersi sull’impresa, in via generale, nel caso in cui la procedura non giunga a buon fine a causa di comportamenti addebitabili all’impresa medesima e che risultino incompatibili con i principi di buona fede, correttezza e diligenza.

Nel primo ricorso, il Tar ha ritenuto che il comune abbia correttamente valutato il rifiuto dell’impresa di stipulare il contratto alla stregua di una forma di inadempimento rispetto ai doveri propri del concorrente che partecipa alla gara. Ù

Al contrario, i giudici di Palazzo Spada hanno censurato questa decisione esprimendo un giudizio di segno opposto. Nel dettaglio, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il comune abbia trascurato di apprezzare in maniera adeguata la nozione di rischio di impresa, che non può essere dilatato fino al punto di ricomprendere gli effetti imprevedibili e destabilizzanti di una crisi economica globale, che più volte si è rivelata in grado di penalizzare anche le scelte finanziarie avvedute di un imprenditore di idonea dimensione organizzativa e adeguatamente informato.

Da questo reasoning discende – a giudizio del Supremo Consesso Amministrativo – che la perdita dei requisiti di capacità economico-finanziaria in capo all’impresa aggiudicataria della procedura di project financing comporta necessariamente la decadenza dell’aggiudicazione definitiva della gara. Tuttavia, detta circostanza non può essere imputata all’impresa nel caso in cui questa dimostri l’incidenza, sui profili di bancabilità dell’operazione per la realizzazione del progetto, degli effetti imprevedibili della crisi economico-finanziaria.

Si tratta a ben vedere di una decisione innovativa che riconosce una limitazione del perimetro della nozione del rischio imprenditoriale che, come è noto, nel caso di project financing (cfr. anche le deliberazioni dell’Anac al riguardo) deve potersi registrare in capo al soggetto privato. In questa prospettiva, si può dunque sostenere che la Sezione abbia voluto riportare, ancorché per un profilo specifico, la realizzazione del project financing nel novero delle collaborazioni pubblico-private, nell’ambito delle quali i due soggetti, stazione appaltante e soggetto privato, condividono in maniera uguale il “destino” della cooperazione.