La recente sentenza della Corte di Cassazione che qui si pubblica è una delle prime pronunzie inerenti l"applicazione di sanzione amministrativa per omessa/inidonea informativa nell"invio di SMS per finalità di propaganda politica ed elettorale.

In particolare è accaduto che un privato cittadino ricevesse sul proprio telefono cellulare un sms con un messaggio elettorale da parte di un candidato. Veniva così presentato ricorso al Garante per la protezione dei dati personali lamentando la violazione della disciplina in materia di privacy sotto il profilo del trattamento del dato personale del numero di cellulare senza informativa e consenso.

Con provvedimento in data 21.02.2013, l"Autorità Garante:

-       rilevava che era stato effettuato "un trattamento di dati personali (art. 4 comma 1, lett. a) e b) del Codice)", a mezzo "l"invio ripetuto di sms di propaganda elettorale e di comunicazione politica, senza rendere la dovuta informativa all'interessato ai sensi dell'art. 13 del Codice e in carenza di un esplicito consenso ai sensi degli art. 130 del Codice"; e, pertanto,

-       ingiungeva il soggetto agente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria per le violazioni previste dagli artt. 161 e 162, comma 2-bis, del Codice, del complessivo importo di € 16.000,00.

 Avverso tale ingiunzione l"interessato proponeva opposizione avanti al Tribunale di Milano, che con sentenza pubblicata in data pubblicata il 04.12.2013, l"accoglieva parzialmente, ritenendo che la fattispecie integrasse l'ipotesi di materiale propagandistico di dimensioni ridotte (di cui al punto 6 del decalogo elettorale), e che, di conseguenza, l"opponente non avesse l'obbligo di informazione preventiva circa il trattamento dei dati personali dell"interessato (nello specifico del suo numero di cellulare).

Contro la decisione del Giudice ambrosiano ricorreva in cassazione l"Autorità Garante, lamentando la violazione o falsa applicazione dell'art. 13 del Codice in materia di protezione dei dati personali (D.Lgs 196/2003).

In proposito la Cassazione ha osservato come l"art. 13 del D.Lgs 196/2013 prescriva un "obbligo di informativa all'interessato o alla persona presso la quale sono raccolti i dati personali oggetto di trattamento, prevedendo, al comma 5, che tale obbligo venga meno nel caso in cui l'informativa stessa comporti un impiego di mezzi che il Garante, prescrivendo eventuali misure appropriate, dichiari manifestamente sproporzionati rispetto al diritto tutelato". La lettura di tale norma va integrata dalle disposizioni assunte dal Garante in materia di propaganda elettorale (il c.d. Catalogo elettorale del 07.09.2005, rinvenibile al seguente link http://www.garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/1165613 ). Con tale Decalogo il Garante ha indicato i presupposti in base ai quali partiti, movimenti politici, comitati promotori, sostenitori e singoli candidati possono utilizzare lecitamente dati personali a fini di comunicazione politica, nonché di propaganda elettorale e referendaria.

I punti salienti del Decalogo Elettorale e dei successivi provvedimenti adottati dal Garante, possono così riassumersi:

a.-  dati utilizzabili senza consenso. Partiti, organismi politici, comitati promotori, sostenitori e singoli candidati che intendono contattare gli elettori ed inviare materiale di propaganda  possono usare senza il consenso dei cittadini i dati contenuti nelle liste elettorali detenute dai Comuni, nonché i dati personali di iscritti ed aderenti. Possono usare anche altri elenchi e registri in materia di elettorato passivo ed attivo (es. elenco degli elettori italiani residenti all'estero) ed altre fonti documentali detenute da soggetti pubblici accessibili a chiunque. I titolari di cariche elettive possono utilizzare i dati raccolti nel quadro delle relazioni interpersonali avute con cittadini ed elettori

b.- dati utilizzabili con il previo consenso. E' necessario il consenso dei cittadini per particolari modalità di comunicazione elettronica come sms, e-mail, mms, telefonate preregistrate e fax. Analogo discorso nel caso si utilizzino dati raccolti automaticamente su Internet o ricavati da forum, social network o newsgroup, liste di abbonati ad un provider, dati presenti sul web per altre finalità. E' obbligatorio, poi, raccogliere il consenso per poter usare i dati degli abbonati presenti negli elenchi telefonici. Sono utilizzabili, sempre se si è ottenuto preventivamente il consenso degli interessati, anche i dati relativi a simpatizzanti o altre persone già contattate per singole iniziative o che vi hanno partecipato (es. referendum, proposte di legge, raccolte di firme)

c.- dati non utilizzabili. Non sono in alcun modo utilizzabili gli archivi dello stato civile, l'anagrafe dei residenti, indirizzi raccolti per svolgere attività e compiti istituzionali dei soggetti pubblici o per prestazioni di servizi, anche di cura; liste elettorali di sezione già utilizzate nei seggi; dati annotati privatamente nei seggi da scrutatori e rappresentanti di lista durante le operazioni elettorali.

d.- informazione ai cittadini.  In generale, i cittadini devono essere sempre informati sull'uso che si fa dei loro dati. Partiti, movimenti politici, sostenitori e singoli candidati possono tuttavia prescindere da questo obbligo di informativa sino al 31 agosto 2013 solo se i dati sono raccolti da registri ed elenchi pubblici, nonché se sono utilizzati per l'invio di materiale propagandistico di dimensioni così ridotte da non consentire di inserirvi una informativa, anche sintetica.

Ciò posto, nella fattispecie in esame vengono in rilievo due punti del Decalogo elettorale:

 -   il punto 6 ("Casi in cui l"informativa non é dovuta"): in forza del quale, non è necessario procedere all"informativa all"interessato tutte le volte in cui: a) si utilizzino dati raccolti "direttamente da pubblici registri, elenchi, atti o altri documenti conoscibili da chiunque senza contattare gli interessati"; b) venga inviato "materiale propagandistico di dimensioni ridotte, che a differenza di una lettera o di un messaggio di posta elettronica non renda possibile inserire un"idonea informativa anche sintetica";

 - il punto 4 ("Dati utilizzabili previo consenso"), lett. c: in forza del quale "alcune particolari modalità di comunicazione richiedono il consenso specifico di abbonati a servizi di comunicazione elettronica, compresi gli abbonati a servizi di telefonia mobile e gli utilizzatori di schede di traffico prepagato (invio di fax, di messaggi tipo Sms o Mms; chiamate telefoniche preregistrate; messaggi di posta elettronica)".

In proposito la Corte ha osservato che "se è vero che il punto 6 del Decalogo elettorale - come ritenuto dal tribunale - (…) esclude che l'informativa sia dovuta nei casi in cui una propaganda elettorale venga attuata tramite materiale propagandistico di dimensioni ridotte che, a differenza di una lettera o di un messaggio di posta elettronica, non renda possibile inserire un'idonea informativa anche sintetica" è altrettanto vero che "nel medesimo provvedimento del Garante dianzi richiamato, vi è una disposizione, precisamente il punto 4 lett. c), che fa espressamente riferimento alla fattispecie oggetto del caso concreto".

Ne segue che anche in questo caso il consenso deve essere "acquisito una tantum, dovendo comunque "precedere la chiamata o il messaggio" e "raccolto sulla base di formule chiare che specifichino espressamente la finalità di propaganda politica o elettorale". Non è essendo consentito "ricorrere a modalità di silenzio-assenso". Con conseguente esclusione di esonero dall"obbligo di preventiva informativa di cui all"art. 13 D.Lgs 196/2003

Per tali motivi la Corte di Cassazione ha accolto il ricorso, cassando la sentenza e decidendo nel merito con il rigetto dell"opposizione.

La sentenza è stata pubblicata anche in:

Diritto & Giustizia, fasc.45, 2015, pag. 17 e ss. con nota di M. Alovisio, Utilizzo di sms per finalità di propaganda elettorale.