L'indizione della gara per l'affidamento della gestione di una farmacia comunale, non è subordinata alla previa redazione della relazione prevista dall'art. 34 c. 20 del D.L. n. 179/2012.

Un comune ha indetto una procedura aperta per l’affidamento in concessione, per un periodo di trentacinque anni, della gestione della farmacia comunale di nuova istituzione.

La società seconda classificata ha presentato ricorso, ritenendo, tra l’altro, illegittima l’intera procedura in quanto essa non sarebbe stata preceduta dalla relazione prevista dall’art. 34 comma 20 del D.L. n. 179/2012 (convertito in L. 221/12) finalizzata a dare evidenza, in tutti i casi di affidamento di servizi pubblici locali a rilevanza economica, “delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta”, e quindi, nel caso di specie, delle ragioni per cui sia stata preferita l’indizione di una procedura aperta in luogo di un affidamento diretto (mediante ricorso al mercato, o partenariato pubblico privato tramite società mista, ovvero mediante un affidamento in house).

Il Tar Lombardia, Brescia, sez. I, con sentenza 4 febbraio 2022, n. 99, ha respinto il ricorso, statuendo che il comma 25 dell’art. 34, d.l. n. 179/2012 prevede che “I commi da 20 a 22 non si applicano (...) alla gestione delle farmacie comunali, di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 475. (…)”. Da ciò discende che, nel caso di specie, la procedura aperta indetta dal comune per l'affidamento in concessione, per un periodo di trentacinque anni, della gestione della farmacia comunale di nuova istituzione, concernendo l'affidamento della gestione di una farmacia comunale, non era subordinata alla previa redazione della relazione in questione. 

A ciò, la Sezione ha altresì aggiunto che il comune ha adeguatamente riportato nella motivazione della deliberazione consiliare di indirizzo le ragioni sottese alla forma di gestione prescelta tra le diverse opzioni astrattamente perseguibili ai sensi dell’art. 9 della L. n. 475/68 e s.m.i., anche mediante richiamo ai principi espressi nella deliberazione ANAC del 23 aprile 2014 e nel parere della Corte dei Conti Sezione Regionale di Controllo n. 489 del 26 settembre 2011. 

Nel caso del servizio farmaceutico, il legislatore ha dunque inteso preservare il carattere di tutela della salute pubblica, che non coincide con le logiche di mercato e di concorrenza sottese alla relazione di cui al comma 20. L’adeguata motivazione da parte dell’amministrazione comunale corrobora una simile opzione, atteso che rientra nella competenza istituzionale del comune e, pertanto, nella propria discrezionalità amministrativa, giustificare, legittimare e motivare le proprie scelte, anche di natura gestionale ed organizzativa in ordine ai servizi pubblici.