La necessità di agevolare la concessione di credito alle imprese ha portato il legislatore ad introdurre due nuovi istituti di diritto privato: il pegno non possessorio e il trasferimento della proprietà di un bene immobile in garanzia, sospensivamente condizionato.

Il D.Lgs. 03.05.2016, n. 59 (Disposizioni urgenti in materia di procedure esecutive e concorsuali, nonché a favore degli investitori in banche in liquidazione), ha apportato modifiche degne di nota, che hanno portato anche alcuni esponenti politici a muovere dubbi sulla loro funzionalità (peraltro in modo poco costruttivo, cioè limitandosi a paventare conseguenze nefaste, ma senza muovere osservazioni su modi alternativi per agevolare la concessione del credito alle imprese; osservazioni che, da componenti dell"organo legislativo, avremmo il diritto di pretendere. Ad es., una puntualizzazione: tali istituti rimangono comunque strumenti negoziali, non certo utilizzabili unilateralmente da una banca contro la volontà dell'imprenditore).

Art. 1 – «Pegno mobiliare non possessorio».

Introduce un diritto reale di garanzia, tuttavia interessante per il fatto di non richiedere la caratteristica tipica del diritto di pegno: il passaggio del possesso (art. 2786 c.c.). Infatti il pegno è un diritto che necessariamente comporta lo spossessamento del bene da parte del debitore, con consegna al creditore. Tanto è vero che il diritto può essere acquistato a non domino anche dal creditore in buona fede (art. 1153, comma 2, c.c.).

Appare superflua la specificazione nella rubrica di pegno "mobiliare", dato che questo diritto di garanzia può avere ad oggetto soltanto beni che non sono immobili (art. 2874, comma 2, c.c.: «possono essere dati in pegno i beni mobili, le universalità di mobili, i crediti e altri diritti aventi per oggetto beni mobili»). Il pegno di cui all'art. 1, comma 1, può essere costituito su «beni mobili, anche immateriali, destinati all'esercizio dell'impresa, e sui crediti derivanti da o inerenti a tale esercizio, a esclusione dei beni mobili, anche immateriali, registrati»; può essere costituito anche su «beni mobili possono essere esistenti o futuri, determinati o determinabili».

Il ventaglio di scelta è quindi volutamente ampio. La ratio della norma è evidentemente quella di agevolare la concessione del credito dalle banche a favore degli imprenditori, che possono offrire in garanzia i beni senza tuttavia perderne la disponibilità materiale.

L"istituto appare essere l"opposto del "pegno irregolare", che consiste nella possibilità per il creditore, che consegue il possesso, di utilizzare il bene, in deroga al principio generale che invece impone il dovere di custodia (art. 2790 c.c.), salvo appunto il consenso del proprietario (art. 2792 c.c.).

Art. 2 - «Finanziamento alle imprese garantito da trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato», che aggiunge l"art. 48 bis al T.U.B. (Testo Unico Bancario, D.Lgs. 01.09.1993, n. 385).

Invece dell"iscrizione di un diritto reale di ipoteca, è consentito il trasferimento diretto del diritto di proprietà di un bene a favore del creditore, subordinato a condizione sospensiva dell"inadempimento.

Com"è noto, l"ipoteca è conveniente nei limiti in cui comporta il diritto di sequela, rimanendo quindi insensibile ai trasferimenti proprietà. È tuttavia sconveniente nel momento in cui il creditore, per realizzare il proprio credito, deve necessariamente procedere al pignoramento immobiliare e alla vendita del bene ai pubblici incanti, il che può comportare un notevole deprezzamento del bene, senza considerare i costi della procedura e i tempi che richiede.

In questo modo (cioè ai sensi del neointrodotto art. 48 bis T.U.B.), il creditore, invece di soddisfarsi sul ricavato della vendita, diventa titolare della proprietà del bene, senza quindi dovere affrontare la fase esecutiva.

Viene codificato l"inadempimento che consente l"avveramento della condizione sospensiva (comma 5), costituito in n. 9 mesi di insolvenza (numero che inizialmente era fissato a n. 3, poi aumentato a 9 in sede di conversione con la L. 30.06.2016, n. 119). Si è in presenza di un esempio di tipizzazione del requisito della non scarsa importanza dell'inadempimento (art. 1455 c.c.). Non sono molti i casi in cui è il legislatore che interviene in tal modo; un esempio è costituto dall'art. 5, L. 27.07.1978, n. 392 (Disciplina delle locazioni degli immobili urbani), in tema di inadempimento del conduttore di un immobile adibito ad uso abitativo, che fissa in 20 giorni il termine di adempimento, decorso il quale il conduttore è formalmente in mora e locatore può procedere giudizialmente.

Non mancheranno critiche poiché appare concreto il rischio che lo strumento possa consentire la violazione del divieto di patto commissorio (art. 2744 c.c.), anche se è previsto un sistema di pubblicità legale con lo strumento della trascrizione (comma 1).

Si può anche osservare che, a ben vedere, un simile strumento di garanzia era già possibile ottenerlo. Il principio di autonomia negoziale non vieta di conferire in garanzia il diritto di proprietà di un bene, con obbligo, in caso di inadempimento, di restituzione, da parte del creditore, della differenza di valore tra il credito garantito e il valore del bene conferito; ciò proprio al fine di evitare la violazione del patto commissorio in danno agli altri creditori (cd. patto marciano).