PEGNO DI CREDITI O DI TITOLI? LA RISPOSTA DELLE SEZIONI UNITE - Adolfo TENCATI

Dello stesso Autore, che qui commenta, con apparato bibliografico, la recente pronuncia della Cass., Sez. U., 2 ottobre 2012, n. 16725, Pres. Paolo Vittoria, Est. Giuseppe Salmè, in questa Rivista è consultabile la nota a sentenza intitolata "Indici rivelatori della scientia decoctionis" del 24 settembre 2012, avente la medesima collocazione di lemma: Diritto commerciale, sottovoci 'impresa, società fallimento'; auguriamo ai visitatori di P&D una buona lettura (pms).

Principi.

¨           Le Sezioni Unite 16725/2012 risolvono il contrasto giurisprudenziale, sorto in ordine alla possibilità di costituire in pegno il credito, vantato dal cliente verso la banca, «all'acquisto ed alla consegna di titoli di Stato».

¨           La fattispecie decisa dalle Sezioni Unite 16725/2012 è nata prima della dematerializzazione dei titoli del debito pubblico, ma l'argomentare dei supremi giudici non perde attualità.

Sommario

Principi.

Sommario

Capitolo 1        L'operazione esaminata dalle Sezioni Unite.

Capitolo 2        Il contrasto risolto dalle Sezioni Unite 16725/2012.

2.1       Il credito della banca ha natura chirografaria.

2.2       Il credito della banca ha natura assistito da prrelazione.

Capitolo 3        Prelazione da pegno e strumenti finanziari dematerializzati.

Bibliografia

L'operazione esaminata dalle Sezioni Unite.

Senza ripetere considerazioni già spese — su Cass., sez. Un., 16725/2012, attualmente esaminata — da un importante Autore (Nocera 2012, 1), si dedicano alcune riflessioni ad una fattispecie abbastanza frequente nella pratica. Le relazioni tra la banca ed il cliente si articolano così:

1.      Il cliente conferisce

«mandato all'acquisto (…) alla banca (…) alla consegna, dalla banca al cliente, di una certa quantità di titoli di credito di massa, originariamente considerati e descritti solo in base alla loro appartenenza ad un genus e suscettibili di ricevere solo successiva individuazione nella loro species»

(Cass., sez. I, 27 aprile 1999, n. 4208, NGCC, 2000, I, 718; DVD Platinum, da cui proviene la citazione);

2.      Lo stesso cliente stipula con la banca il patto secondo cui il credito alla consegna dei titoli acquistati sarà costituito in pegno a favore del finanziatore. Quest'ultimo segmento negoziale genera i problemi affrontati dalle Sezioni Unite 16725/2012, ma non può essere studiato isolatamente.

Dalla complessiva fattispecie ora delineata — costituente un classico esempio di «collegamento negoziale» (sul quale v. Sacco 2011, 238) — la banca mira ad ottenere la prelazione tipica del pegno, facendola valere sia nell'esecuzione individuale che nel fallimento del cliente. La vicenda sulla quale interventono le Sezioni Unite nasce nell'ambito concorsuale. Infatti il g.d. ammetteva il credito in chirografo.

La banca proponeva opposizione allo stato passivo, coltivandola in tutti i gradi. La sentenza 16725/2012 delle Sezioni Uniyte rappresenta l'epilogo di quella vicenda, ma al contempo suggerisce le seguenti riflessioni.

Il contrasto risolto dalle Sezioni Unite 16725/2012.

Sulla fattispecie descritta nella precedente fase espositiva si fronteggiavano due contrapposte interpretazioni giurisprudenziali. Per dirimere il contrasto sono intervenute le Sezioni Unite con la sentenza 16725/2012, attualmente analizzata.

1.      Il credito della banca ha natura chirografaria.

La più antica argomentazione, peraltro seguita dalle Sezioni Unite 16725/2012, era nel senso che,

«nell"ipotesi in cui venga costituito dal cliente debitore a favore della banca creditrice un pegno su titoli di credito che la banca sia contestualmente incaricata di acquistare per conto del cliente e che nel negozio costitutivo vengano dedotti nella loro fungibile valenza economica, e perciò individuati solo nella loro appartenenza ad un genus, ove i suddetti titoli siano stati emessi e siano quindi esistenti nella loro specificità, è possibile, previa verifica dell"adeguatezza degli elementi di individuazione introdotti nell"atto costitutivo, pervenire al riconoscimento della immediata e automatica vigenza della garanzia reale, non solo inter partes, ma anche nei confronti dei terzi, a nulla rilevando che i titoli non siano in possesso del costituente e nemmeno del creditore garantito, giacché le convenute modalità dell"adempimento del mandato di acquisto conferito alla banca sono sufficienti ad assicurare lo spostamento dell"elemento possessorio dal mandante alla banca mandataria, con la conseguenza che la prelazione sarà operante a favore della banca anche qualora, prima della realizzazione del pegno, intervenga il fallimento del cliente»

(Cass., sez. I, 27 aprile 1999, n. 4208, VN, 1999, 826; DVD Platinum, da cui proviene la citazione).

Per comprendere la riferita affermazione bisogna considerare brevemente il caso giudicato dalla S.C. I titoli che il cliente aveva ordinato alla banca di acquistare erano documentati genericamente in «buoni cassa». Escluso che questi avessero le caratteristiche dei titoli di credito, essendo semplici «documenti di legittimazione» (sulla fattispecie, anche per citazioni, cfr. Liberatori 2007, 533), sarebbe residuata la possibilità del pegno di credito, regolato dall'art. 2800 c.c.

Ma, come giustamente evidenziano le Sezioni Unite 16725/2012, tale ultima fattispecie presuppone un rapporto trilaterale, che si articola nelle relazioni:

•         Tra il costituente del pegno ed il suo creditore;

•         Il costituente del pegno ed il debitore. Il credito nei confronti di quest'ultimo è impegnato.

Nel caso analizzato dalla giurisprudenza, invece, il rapporto è bilaterale, intercorrendo solo tra il cliente e la banca. Il credito impegnato è quello alla consegna dei titoli, mentre il cliente è debitore per la restituzione del finanziamento garantito dal pegno.

Tale diversità impedisce il funzionamento del meccanismo ex art. 2800 c.c.

Alla luce di queste osservazioni, non resterebbe allora che negare validità alla fattispecie risultante dal «collegamento negoziale», cui si accennava in precedenza.

D'altra parte gli interessi in gioco sono troppo rilevanti per concludere in questo modo. Con ragionamento poi seguito dalle Sezioni Unite 16725/2012, Cass. 4208/1999 suggerisce allora di vedere nel congegno creato dall'autonomia privata il «momento introduttivo di un procedimento costitutivo di una garanzia reale sui titoli di credito di futura specifica individuazione». In altri termini, si è in presenza di una «fattispecie a formazione progressiva». Essa verrà pienamente   a configurarsi, con la nascita della garanzia pignoratizia a favore del finanziatore, solo quando i titoli genericamente individuati saranno specificati.

Nel frattempo, tuttavia, il finanziatore stesso è un creditore chirografario (per ulteriori considerazioni e citazioni sul caso qui esaminato cfr. De Poli 2000, 726).

Da ciò Cass. 4208/1999 trae variegate conseguenze rispetto al fallimento del finanziato.

Tuttavia giova rinviare alla motivazione di Cass. 4208/1999, per considerare tali conseguenze, interessando ora una valutazione non confinata ai soli rapporti con le procedure concorsuali.

1.      Il credito della banca ha natura assistito da prelazione.

Cass. 16725/2012 contrasta il più recente argomentare della sez. I della S.C. Tale sezione, infatti, disattende l'argomento per cui il credito alla consegna di titoli genericamente indicati non sarebbe suscettibile di pegno, perché il credito stesso ha ad oggetto un facere.

Ad avviso del supremo giudice,

«l'attività richiesta restava a carico del mandatario (ossia della banca), in relazione al suo obbligo, ai sensi dell'art. 1710 c.c., di eseguire l'incarico con la diligenza del buon padre di famiglia, e di assicurare pertanto al mandante (cioè al finanziato) il risultato giuridico ed economico della operazione, consistente nella acquisizione dei titoli di Stato, attraverso la loro individualizzata identificazione.

Né appare sostenibile la tesi che il mandatario fosse tenuto ad un "facere", dal momento che, per assicurare al mandante l'acquisto della proprietà, nel rispetto della norma richiamata, egli era tenuto a "dare" i titoli, prestazione che si sarebbe realizzata attraverso il "facere" della specificazione. E trattandosi di una prestazione dovuta, il credito ad essa corrispondente si appalesava suscettibile di essere costituito in pegno, a norma dell'art. 2800 c.c., a differenza del pegno di titoli rappresentativi, i quali vanno considerati pegno di cose e non di crediti»

(Cass., sez. I, 2 aprile 2009, n. 8050, DVD Platinum. Le parole tra parentesi appartengono a chi scrive).

Le Sezioni Unite 16725/2012 tuttavia replicano che non importa discutere se la prestazione sia di fare o di dare. Comunque la si qualifichi, tale prestazione è infatti strumentale all'acquisto del titolo, unico oggetto dell'eventuale costituzione in pegno.

Ma questa, sempre a giudizio delle Sezioni Unite 16725/2012, non è ammissibile perché, fino alla specificazione, manca il titolo, come già ritenne una sentenza resa quasi vent'anni addietro dall'App. Torino. Tale giudice infatti affermò:

«non è configurabile un pegno avente ad oggetto il diritto alla consegna di titoli di Stato, ove la scrittura costitutiva menzioni unicamente certificati di credito del Tesoro (la cui specificazione sia affidata all"indicazione dei corrispondenti "buoni cassa") e non si rinvenga, in essa, alcun riferimento al pegno di crediti»

(App. Torino 23 dicembre 1994, GCo, 1995, II, 868. Sulla sentenza, anche per citazioni, si veda Ambrosini S. 1995, 872).

Quest'ultima sentenza, pur prendendo le distanze da Cass. 8050/2009, considera i rapporti con le procedure concorsuali.

Ma anche l'orientamento respinto dalle Sezioni Unite 16725/2012 merita considerazioni in un'ottica che superi il pur importante, ma ristretto, orizzonte delle procedure concorsuali.

Prelazione da pegno e strumenti finanziari dematerializzati.

Come rilevato da una sentenza richiamata nella motivazione delle Sezioni Unite 16725/2012, la dematerializzazione degli strumenti finanziari (comprendenti pure i titoli del debito pubblico: art. 1, 2º co., d. lg. 58/1998) non modifica le conclusioni raggiunta in giurisprudenza prima del suo avvento.

Innanzi tutto bisogna disattendere, per giustificare l'affermazione, l'antico intervento giurisprudenziale che parte dalla premessa: «in tema di prelazione del creditore pignoratizio, il requisito della sufficiente indicazione della cosa nella scrittura costitutiva del pegno, di cui all'art. 2787, comma 3, c.c., mira essenzialmente ad evitare che la cosa medesima possa essere sostituita con altre di maggior valore, a tutela degli interessi degli altri creditori» (Cass., sez. I,  9 maggio 1979, n. 2648, BBTC, 1980, II,288).

Da quest'esatto argomentare il supremo giudice fa discendere: «nel caso di pegno di titolo di credito al portatore (nella specie, obbligazione pubblica), deve ritenersi soddisfatto dalla menzione della natura del titolo e dell'ammontare del credito in esso incorporato, senza necessità di ulteriore specificazione di tutti gli elementi occorrenti per l'esatta identificazione del documento» (Cass., sez. I,  9 maggio 1979, n. 2648, BBTC, 1980, II,288).

Infatti, in quel caso, i titoli oggetto della garanzia pignoratizia erano stati individuati in precedenza. Sicché non occorrevano ulteriori indicazioni per soddisfare il requisito della «sufficiente indicazione», richiesto dall'art. 2787, 3º co., c.c.

«Ma, nel caso di specie, la scrittura (…) aveva fatto generico riferimento a titoli che, trovandosi in deposito "accentrato" (…) presso la Banca d'Italia (oggi Monte Titoli S.p.A.: N.d.A.) erano disindividualizzati e non potevano, per tale assorbente ragione, essere oggetto di un diritto reale (arg. ex art. 1378 c.c.): ovviamente, se la cosa destinata ad essere oggetto della garanzia non è individuata, mancano anche i presupposti perché di essa possa essere data una "sufficiente indicazione"; ma ciò non toglie che, in situazioni siffatte, la mancata operatività della garanzia trovi la sua causa in una ragione più radicale di quella costituita dalla mera inosservanza del precetto stabilito dall'art. 2787, terzo co., c.c.

(…) Anche se dovesse ammettersi(…) che la cosa oggetto del pegno può essere individuata in un momento successivo rispetto alla redazione dell'atto costitutivo della garanzia, dovrebbe comunque ritenersi che quest'ultima diviene operante solo quando il bene è individuato»

(Cass., sez. I, 27 agosto 1996, n. 7859, FI, 1997, I,2237; GCo, 1997, II, 5).

[La sentenza — che conferma App. Torino 23 dicembre 1994, precedentemente menzionata — ha destato via attenzione tra gli studiosi. I principali commenti sono: Sacchi Lodispoto 1997, 2238; Schiavello 1997, 59; Bochicchio 1998, 208(dove l'Autoreimplicitamente concorda con le attuali scelte dell'ordinamento, suggerendo di attribuire la «natura di bene al contratto». Il suggerimento «trova la sua imprescindibile base nella circostanza che la dematerializzazione operata con il sistema di gestione accentrata costituisce una forma di dematerializzazione non limitata a svincolare l'esercizio del diritto incorporato nel titolo dal titolo stesso, ma tale da sostituire detto diritto con altro diritto autonomo rispetto al titolo»: la citazione proviene dalla versione pubblicata su www.dejure.giuffre.it); Lecce 1998, 74].

Se l'evoluzione normativa toglie spazio alle significative considerazioni relative all'inquadramento nel «deposito» del rapporto tra banche e «gestore accentrato» (problema sul quale v. Guizzi 1997, 12), l'impianto fondamentale di Cass. 7859/1996 resta pienamente valido. Infatti

«i vincoli di ogni genere sugli strumenti finanziari (soggetti alla gestione accentrata in regime di dematerializzazione: N.d.A.), ivi compresi quelli previsti dalla normativa speciale sui titoli di debito pubblico, si costituiscono unicamente con le registrazioni in apposito conto tenuto dall'intermediario»

(art. 83 octies, 1º co., d. lg. 58/1998).

Ma l'annotazione dei vincoli nei conti degli intermediari, come prevede la norma richiamata, può avvenire soltanto se i titoli da vincolare sono già identificati (il che dovrebbe avvenire per definizione: v. Sacchi Lodispoto 1997, 2238; versione su DVD e, in senso dubitativo, Colombini 2000, 1324).

In caso contrario, la garanzia non assiste il credito vantato dalla banca finanziatrice. Parola delle Sezioni Unite 16725/2012. La sentenza chiude nel migliore dei modi un percorso normativo protrattosi per oltre trent'anni.

La dematerializzazione, riguardante la sola circolazione dei titoli del «debito sovrano» (c.d. dematerializzazione «in senso debole»), ebbe infatti inizio nel 1980, su base convenzionale (Bankitalia stipulo «convenzioni con gli intermediari finanziari», volte ad evitare la movimentazione fisica degli strumenti finanziari).

Anche dopo la l. 19 giugno 1986, n. 289 (istitutiva della Monte Titoli S.p.A.) la dematerializzazione riguardava la sola circolazione delle azioni. Alcuni provvedimenti dell'allora Ministero del Tesoro (oggi dell'Economia e delle Finanze) estendevano la circolazione spiritualizzata ai titoli del debito pubblico, riguardo ai quali si è formata la giurisprudenza analizzata in questo lavoro.

Per assistere alla dematerializzazione «in senso forte», ossia all'abbandono della chartula, che non viene neppure creata, bisogna però attendere il Titolo V del d. lg. 24 giugno 1998, n. 213 (Euro).

Il d. lg. 24 febbraio 1998, n. 58 (testo unico dell'intermediazione finanziaria) in origine regolava la sola dematerializzazione «in senso debole» degli strumenti finanziari. L'art. 2, 1º co., d. lg. 27 gennaio 2010, n. 27 (attuativo della direttiva 2007/36/CE, su alcuni diritti degli azionisti di società quotate) riscrive la normativa, portando nel d. lg. 58/1998 la disciplina della dematerializzazione «in senso forte». Tale disciplina è giustamente anteposta a quella della dematerializzazione «in senso debole», oggi divenuta di marginale importanza.

L'art. 2 d. lg. 18 giugno 2012, n. 91, infine, reca modifiche alla disciplina della dematerializzazione degli strumenti finanziari.

L'art. 83 octies d. lg. 58/1998, relativo alla «costituzione di vincoli»., non è peraltro inciso da tali modifiche.

Durante questa lunga evoluzione il pegno degli strumenti finanziari non ha mai perso la sua centralità nel garantire operazioni di finanziamento che, in assenza di garanzie pignoratizie, non sarebbero state concluse.

Di tali garanzie si avverte più che mai il bisogno oggi, nella delicata situazione economica che stiamo attraversando.

Bibliografia

Ambrosini S.

1995    Inesistenza della garanzia pignoratizia per omessa individuazione dei titoli e insussistenza del pegno di credito. in GCo, II, 872.

Bochicchio F.

1998    Dematerializzazione dei titoli e garanzie reali: un problema irresolubile? in GCo, II, 208.

Colombini D.

2000    Pegno di titoli di credito e loro successiva individuazione. in Fa, 1322.

De Poli F.

2000    Pegno su titoli obbligazionari e fallimento del costituente. in NGCC, I, 726.

Guizzi G.

1997    La gestione accentrata dei titoli pubblici: qualche osservazione critica a margine di una recente pronuncia della Cassazione. in GCo, II, 12.

Lecce B.

1998    Sulla gestione accentrata di titoli di Stato. in RDCo, II, 74.

Liberatori F.

2007    Documenti di legittimazione e titoli impropri. in Il Diritto - Encicl. Giuridica, V, 533.

Nocera I. L.

2012    Nullo il pegno sul credito derivante dal mandato ad acquistare titoli di Stato . in DeG, 10 ottobre 2012, 1.

Sacchi Lodispoto G.

1997    Dematerializzazione dei titoli di credito e regole (vecchie e nuove) in materia di costituzione di pegno sui titoli di Stato. in FI, I, 2238.

Sacco R.

2011    Contratto collegato. in DI IV DPriv Sezciv, Aggiornamento, 238.

Schiavello G.

1997    Trasferimento e pegno di titoli di Stato in gestione centralizzata presso la Banca d"Italia. in MB, (2), 59.