Grava sul soggetto economico proponente il rischio della mancata indizione della gara per l’affidamento in concessione della realizzazione dell’opera

Il tema del project financing, in specie, da un punto di vista giuridico, per le implicazioni sottese nei rapporti che si instaurano tra la P.A. e gli operatori economici privati è delicato e le sue implicazioni sono spesso oggetto di pronunce da parte dei giudici amministrativi.

Nell’ambito del più ampio genus dei partenariati pubblico-privati, lo schema negoziale della finanza di progetto (cosiddetto project financing) é disciplinato dagli articoli 183-186 del d.lgs. n. 50 del 2016. Esso costituisce una delle modalità di realizzazione e gestione di un’opera di pubblico interesse fondata sulla predisposizione del progetto preliminare e del piano economico da parte di un promotore privato, il quale, per il tramite del coinvolgimento di soggetti finanziatori, assume a proprio carico gli oneri derivanti dai costi di esecuzione. Al pari del modello concessorio, i ricavi potenzialmente percepibili dal promotore discendono dal conseguimento del diritto di gestione dell’opera realizzata. Al bando di gara è inoltre affidata la disciplina della costituzione di «società di progetto» fra i soggetti privati che abbiano partecipato all’operazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. I, Adunanza di Sezione del 22 aprile 2020, n. 823, NUMERO AFFARE 00196/2020).

Nell'ambito di una procedura di project financing, un ente locale può deliberare il pubblico interesse per una proposta progettuale per la realizzazione di un’opera e, successivamente, non dare corso alla procedura a causa di diverse valutazioni emerse nel frattempo (cfr. Consiglio di Stato, sez. I, 4 settembre 2019, n. 6087).

Il Tar Abruzzo, sez. I, con sentenza 29 novembre 2021, n. 530, ha ribadito la libertà delle pubbliche amministrazioni di rivedere le proprie scelte in materia di project financing qualora intervengano valutazioni e verifiche successive che comportano una revisione dell’originaria posizione.

Nel caso di specie, oggetto della finanza di progetto era la “progettazione definitiva ed esecutiva, la esecuzione dei lavori di nuova costruzione, demolizione e ristrutturazione” di un ospedale e “la gestione di alcuni servizi non sanitari e commerciali”. In un primo momento, la Regione aveva deciso di procedimentalizzare la proposta di project financing e in un secondo momento aveva ritenuto la proposta coerente con le finalità di interesse pubblico, confermando, in un terzo momento, “l’urgenza e la rilevanza strategica di intervento di costruzione del nuovo presidio” ospedaliero.

Successivamente, la Regione ha dichiarato la fattibilità della proposta e l’ASL competente territorialmente ha inserito la proposta nella programmazione dei lavori pubblici.

Tuttavia, a fronte di un diverso fabbisogno finanziario, alla necessità di valutare i nuovi fabbisogni assistenziali della Rete Covid e in attesa dell’approvazione della rete ospedaliera regionale, l’Amministrazione regionale ha “congelato” la decisione di procedere con la proposta della finanza di progetto. Tale inerzia da parte della Regione è stata considerata illegittima e, pertanto, le società proponenti hanno presentato ricorso avanti al tribunale amministrativo regionale.

In particolare, le società ricorrenti hanno segnalato che “anzi la pandemia “Covid 19” richiamata nella deliberazione avrebbe dovuto avvalorare e rendere più urgente la procedimentalizzazione della proposta che prevede il finanziamento con capitali privati anziché rimettere alla ASL, sprovvista delle necessarie competenze e risorse, l’attivazione di una nuova procedura, senza considerare che, ove pure sussista un mutamento della situazione di fatto, la Regione avrebbe potuto, ai sensi dell'art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016, valutare l’inserimento di modifiche nel progetto o nello stesso bando di gara per l’affidamento della concessione.”

Il Tar, respingendo il ricorso, ha così sinteticamente statuito:

-) le deliberazioni regionali con le quali sono state dichiarate la fattibilità e la conformità al pubblico interesse e individuato le possibili fonti di finanziamento del progetto proposto dalle ricorrenti, hanno “tutte natura preparatoria della successiva indizione della gara per l’affidamento in concessione della realizzazione e gestione dell’opera, ai sensi dell’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016”;

-) nella finanza di progetto l’amministrazione pondera, ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, la convenienza della proposta d’iniziativa privata mediante l’approvazione dello stato di fattibilità e del suo inserimento nel piano triennale delle opere pubbliche, previa verifica della sostenibilità finanziaria;

-) alle deliberazioni regionali deve riconoscersi, come alla deliberazione a contrarre, efficacia meramente interna perché non determinano né l’insorgere di vantaggi, né la lesione di altrui situazioni soggettive e non sono quindi autonomamente impugnabili;

-) il fatto che anche dalla revoca o dall’annullamento debba trasparire l’interesse pubblico che si sovrappone, in senso contrario, a quello che aveva giustificato l’adozione dell’atto oggetto di ritiro, non è motivo sufficiente per sostenere che emerga, per tale via, un interesse oppositivo qualificato orientato a far prevalere la scelta originaria su quella sopravvenuta;

-) il ripensamento sull’intendimento, ancora in pectore, di realizzare l’opera pubblica deve seguire le stesse regole di trasparenza e pubblicità e deve evidenziare l’interesse pubblico che giustifica l’abbandono dell’iniziativa, affinché possano rimuoversi i vincoli che essa ha prodotto sull’attività programmatoria finanziaria e contabile delle amministrazioni coinvolte;

-) le società proponenti/ricorrenti non sono titolari di una situazione sostanziale se non viene bandita la gara per l’affidamento della concessione e, a maggior ragione, non sono legittimate all’impugnazione della revoca degli atti ad essa prodromici;

-) la Regione non era poi tenuta a dare avviso dell’avvio del procedimento alle ricorrenti perché la revoca, da adottarsi e poi adottata all’esito della rinnovata valutazione del solo interesse pubblico, non era destinata a produrre effetti diretti nei lori confronti, né in senso ampliativo, né in senso limitativo del loro patrimonio giuridico.

Alla luce delle su esposte osservazioni, il Collegio ha dunque concluso deve gravare sul proponente il rischio della mancata indizione della gara per l’affidamento in concessione della realizzazione dell’opera. E ciò perché fino a quel momento “le amministrazioni restano libere di valutare, secondo le procedure interne, le proposte che ricevono dagli operatori economici, salvo il limite della responsabilità precontrattuale per lesione del ragionevole affidamento nella conclusione dell’affare, affidamento che di norma matura solo quando l’amministrazione, dopo averne valutato la convenienza per l’interesse pubblico, propone, a sua volta, tramite gli organi titolari del potere negoziale, l’esecuzione dell’opera al miglior offerente, avviando la fase concorsuale.”

Nel project financing, in ultima analisi, sembrano affermare i giudici amministrativi abruzzesi, non è registrabile alcun “diritto acquisito” in capo alle società proponenti, in quanto la scelta finale è rimessa alla discrezione (motivata) delle pubbliche amministrazioni.

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