Diritto commerciale - Mercati, concorrenza -  Redazione P&D - 24/05/2015

OBBLIGHI DI PUBBLICITA', SEGNALAZIONE E REGISTRAZIONE AI SENSI DEL REMIT

Obblighi di pubblicità, segnalazione e registrazione ai sensi del REMIT.

Impatti attuativi, profili di criticità e aspetti sanzionatori

Capitolo Primo

BREVE INTRODUZIONE AL REMIT

■ Il Regolamento (UE) n. 1227/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 ottobre 2011 (c.d. REMIT) introduce a livello europeo regole specifiche per la sorveglianza dei mercati all'ingrosso dell'energia al fine di garantirne l'integrità e la trasparenza. Più nello specifico, per raggiungere tale scopo, il REMIT definisce le pratiche abusive (i.e. manipolazione di mercato e insider trading) vietate nei mercati dell'energia (elettricità e gas) all'ingrosso e, al fine di prevenire tali pratiche abusive, istituisce un sistema di monitoraggio dei mercati energetici europei, attribuendo inoltre alle Autorità nazionali di regolazione gli opportuni potere di verifica e controllo sul rispetto degli obblighi REMIT nei singoli ordinamenti.

SOMMARIO

1. Premesse

2. Cenni sui divieti di insider trading e manipolazione del mercato

3. L'ambito di applicazione degli obblighi REMIT

1. Premesse

Legislazione: Regolamento (UE) n. 1227/2011 – Art. 22, Legge 30 ottobre 2014, n. 161

L'obiettivo del REMIT (Regulation EU No 1227/2011 on wholesale Energy Market Integrity and Transparency(1)), entrato in vigore per tutti gli Stati membri dell'Unione Europea il 28 dicembre 2011, è stabilire regole condivise a livello europeo per l'integrità e la trasparenza dei mercati dell'energia all'ingrosso al fine di prevenire pratiche abusive.

In estrema sintesi, il REMIT stabilisce due divieti:

(i) il divieto di insider trading (art. 3 REMIT) da intendersi sostanzialmente come divieto di concludere transazioni relative a prodotti energetici all'ingrosso o favorire la conclusione di tali transazioni da parte di terzi facendo uso di informazioni privilegiate o inside information, come meglio definite infra sub • 1(2);

(ii) il divieto di manipolazione del mercato (art. 5 REMIT) da intendersi sostanzialmente come divieto di trasmettere falsi ordini, concludere transazioni al solo scopo di confondere gli operatori rispetto al livello dei prezzi, inviare falsi segnali su domanda, offerta e prezzi, diffondere informazioni false o che inducono in errore (es. dati non corretti sulla disponibilità di capacità di generazione elettrica, di disponibilità di gas, di disponibilità di trasporto) etc.(3);

ai quali corrispondono, al fine di permettere un efficace monitoraggio dei mercati energetici europei da parte dell'ACER (European Agency for the Cooperation of Energy Regulators (2)) e prevenire le citate pratiche abusive, due obblighi essenziali per gli operatori:

(iii) l'obbligo di pubblicazione delle inside information (art. 4 REMIT);

(iv) l'obbligo di reporting dei dati relativi alle transazioni dei prodotti energetici all'ingrosso (art. 8 REMIT).

L'attuazione del REMIT è demandata all'ACER, che gestisce tutta l'attività di monitoraggio e sorveglianza dei mercati all'ingrosso dell'energia, e alle Autorità nazionali di regolazione o NRAs – National Regulatory Authorities (in Italia l'AEEG, l'Autorità per l'Energia Elettrica e il Gas), in cooperazione tra loro e con le altre autorità nazionali ed europee (autorità finanziarie e antitrust). Nello specifico, il REMIT attribuisce alle Autorità nazionali di regolazione il compito di vigilare sul rispetto del Regolamento. A tal fine, ciascuno Stato membro deve garantire che le proprie autorità siano dotate dei poteri necessari per l'espletamento delle funzioni di indagine e di enforcement. La legge n. 161/2014 (3), all'art. 22, ha dunque conferito all'AEEG tutti i poteri di indagine previsti dal REMIT e, relativamente alla disciplina sanzionatoria, ha conferito all'Autorità anche il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie, salvo che il fatto costituisca reato.

2. Cenni sui divieti di insider trading e manipolazione del mercato

Legislazione: Artt. 3 e 5 Regolamento (UE) n. 1227/2011

Il divieto di insider trading di cui all'art. 3 del REMIT impone agli operatori di mercato che vengano in possesso di informazioni privilegiate o inside information, come meglio definite infra, di:

(i) utilizzare tali informazioni acquisendo o cedendo, per conto proprio o per conto terzi, direttamente o indirettamente, i prodotti energetici all'ingrosso cui le informazioni si riferiscono;

(ii) comunicare le informazioni privilegiate a un'altra persona, se non nell'ambito del normale esercizio del proprio lavoro, professione o mansioni;

(iii) raccomandare o indurre un'altra persona ad acquisire o cedere i prodotti energetici all'ingrosso cui si riferiscono dette informazioni.

Un esempio di presunto abuso di informazioni privilegiate analizzato dall'ACER si è avuto su Nord Pool (mercato elettrico attivo in Norvegia, Danimarca, Svezia , Finlandia, Estonia, Lettonia, Lituania, Germania e Regno Unito): un market player ha operato in più occasioni sul mercato intraday Elbas basandosi sulle informazioni privilegiate in suo possesso riguardanti l'indisponibilità di un'unità di produzione, non resa pubblica. Il mercato ha segnalato il caso alla relativa NRA.

Quanto al divieto di manipolazione del mercato, ai sensi dell'art. 5 REMIT, è vietato agli operatori di mercato di concludere o avere l'intenzione di concludere qualsiasi azione, transazione o trasmissione di ordine di compravendita in prodotti energetici all'ingrosso:

(i) che fornisca indicazioni false o tendenziose in merito all'offerta, alla domanda o al prezzo;

(ii) che consenta di fissare il prezzo a un livello artificioso;

(iii) che utilizzi uno strumento fittizio o qualsiasi altra forma di raggiro o artifizio che invii segnali falsi o tendenziosi riguardanti l'offerta, la domanda o il prezzo;

(iv) è inoltre vietata la diffusione di informazioni tramite i media, compreso Internet, che diano indicazioni false o tendenziose riguardanti l'offerta, la domanda o il prezzo.

Vi sono stati diversi casi di manipolazione del mercato esaminati dall'ACER nel periodo 2012-2013. Sul mercato Nord Pool, ad esempio, l'ACER ha osservato un significativo incremento dei prezzi sul mercato power spot del 25 Giugno 2013. Un'indagine è stata condotta dalla L'ACER ha osservato un significativo incremento dei prezzi sul mercato power spot del 25 Giugno 2013. Un'indagine è stata condotta dalla Market Surveillance Unit, in accordo con le NRAs baltiche e l'ACER. Tuttavia, non è stata accertata nessuna violazione.

Vi sono stati dei presunti casi di manipolazione anche del mercato all'ingrosso del gas in UK. La Financial Conduct Authority (FCA) e l'Ofgem (Office of Gas and Electricity Markets) hanno investigato su una presunta manipolazione dei prezzi avvenuta il 28 Settembre 2012 nella fascia oraria delle 4:30 pm, quando le "price reporting agencies" calcolano l'assessment del prezzo giornaliero. In quella fascia oraria secondo l'Ofgem il gas era stato offerto ad un prezzo inferiore al best bid di quel momento, con lo scopo di alterare l'assessment. FCA ed Ofgem hanno condotto investigazioni al riguardo, effettuando l'analisi dell'order book del giorno e delle posizioni dei vari operatori ed hanno ascoltato le spiegazioni fornite dai sellers coinvolti nelle sei transazioni sospette. Secondo le indagini svolte, non è emerso alcun tentativo di manipolazione ed il caso è stato archiviato.

3. Il sistema di monitoraggio dei mercati energetici all'ingrosso

Legislazione: Regolamento (UE) n. 1227/2011

Come già anticipato, il REMIT prevede un'importante attività di monitoraggio dei mercati dell'energia all'ingrosso affidata all'ACER.

Più nello specifico, il sistema di monitoraggio dei mercati energetici all'ingrosso si struttura come segue:

(i) gli operatori di mercato soggetti all'obbligo di reporting segnalano all'ACER le transazioni dei prodotti energetici all'ingrosso per il tramite di entità autorizzate e registrate presso l'ACER, gli RRMs (Registered Reporting Mechanism), che, laddove posseggano i requisiti richiesti (v. infra cap. III, •4), possono essere gli stessi operatori di mercato o soggetti terzi.

(ii) l'ACER raccoglie tutte le informazioni in un database europeo (l'ARIS – ACER REMIT Information System).

(iii) attraverso l'ARIS, l'ACER monitora tutte le transazioni all'ingrosso di energia, individua le transazioni sospette e segnala i casi di possibile violazione del REMIT alle Autorità nazionali di regolazione;

(iv) le Autorità nazionali di regolazione effettuano le indagini per accertare le violazioni, adottano i provvedimenti necessari in caso di accertamento di una violazione, definiscono la relativa disciplina sanzionatoria ed irrogano le sanzioni amministrative pecuniarie, collaborando eventualmente con altre autorità (es. autorità nazionali antitrust in caso di violazione della normativa concorrenziale o ESMA - European Securities and Markets Authority (4) in caso di violazione della normativa finanziaria).

4. L'ambito di applicazione degli obblighi REMIT

Legislazione: Art. 2 Regolamento (UE) n. 1227/2011

I divieti e gli obblighi di cui sopra sono imposti dal REMIT agli operatori di mercato. Questi sono definiti dal Regolamento (art. 2, n. 7) come segue: "operatore di mercato è una persona, inclusi i gestori dei sistemi di trasmissione, che esegue operazioni, compresa la trasmissione di ordini di compravendita, in uno o più mercati energetici all'ingrosso".

A sua volta, ai sensi dell'art. 2, n. 6 del REMIT, un mercato dell'energia all'ingrosso è "un mercato all'interno dell'Unione in cui sono negoziati prodotti energetici all'ingrosso". La definizione include tutti i mercati dell'energia e dei derivati, come i mercati regolamentati, le Multilateral Trading Facilities e over-the-counter (OTC).

Da quanto detto sopra emerge dunque che gli obblighi del REMIT interessano tutti i partecipanti ai mercati all'ingrosso dell'energia, inclusi gli operatori extra-UE quando operano su mercati europei.

Capitolo Secondo

L'OBBLIGO DI PUBBLICITÀ DELLE INFORMAZIONI PRIVILEGIATE

■ A supporto del divieto di insider trading di cui all'art. 3, il REMIT prevede, all'art. 4, l'obbligo per gli operatori di mercato di divulgare al pubblico in modo efficace e in tempo utile le informazioni privilegiate di cui dispongono relativamente alle imprese o agli stabilimenti che l'operatore di mercato interessato, l'impresa madre o un'impresa collegata possiede o controlla oppure per i cui aspetti operativi l'operatore di mercato o l'impresa è responsabile in tutto o in parte.

SOMMARIO

1. L'obbligo di pubblicità delle inside information

2. Ambito di applicazione

3. Modalità di assolvimento

4. Eccezioni ed esenzioni

1. L'obbligo di pubblicità delle inside information

Legislazione: Art. 2 Regolamento (UE) n. 1227/2011 – Regolamento (CE) n. 714/2009 – Regolamento (CE) n. 715/2009 – Regolamento (UE) n. 543/2013 - Direttiva 2008/114/CE

Quanto alla definizione di informazioni privilegiate o inside information soggette all'obbligo di pubblicazione, il REMIT (v. art. 2, n.1) stabilisce innanzitutto che sono da considerarsi "informazioni":

(i) le informazioni che devono essere rese pubbliche ai sensi dei Regolamenti (CE) n. 714/2009 (5) e (CE) n. 715/2009 (6) (parte del c.d. Terzo Pacchetto Energia);

(ii) le informazioni riguardanti la capacità e l'uso degli impianti di produzione, stoccaggio, consumo o trasporto di energia elettrica o gas naturale o quelle riguardanti la capacità e l'uso di impianti di GNL, inclusa l'indisponibilità pianificata o non pianificata di tali impianti;

(iii) le informazioni che devono essere rese note in base alle disposizioni giuridiche o regolamentari a livello unionale o nazionale, alle regole di mercato e ai contratti o alle pratiche invalse sul mercato dell'energia all'ingrosso di cui trattasi;

(iv) altre informazioni su cui un operatore di mercato diligente baserebbe in parte la decisione di concludere un'operazione concernente un prodotto energetico all'ingrosso o di emettere un ordine di compravendita di un prodotto di questo tipo.

Le suddette informazioni si qualificano poi come "informazioni privilegiate" solo se riguardano, direttamente o indirettamente, prodotti energetici all'ingrosso e sono:

(i) precise;

(ii) non ancora rese pubbliche; e

(iii) price sensitive (vale a dire informazioni che, se rese pubbliche, potrebbe verosimilmente influire in modo sensibile sui prezzi dei prodotti energetici a cui si riferiscono).

L'art. 2, c. 1, terzo paragrafo, chiarisce cosa si intende per carattere preciso di un'informazione: "un'informazione è ritenuta avere carattere preciso se si riferisce a un complesso di circostanze esistente o di cui si possa ragionevolmente ritenere che verrà a esistere, o a un evento verificatosi o di cui si possa ragionevolmente ritenere che si verificherà e se tale informazione è sufficientemente specifica da consentire di trarre conclusioni sul possibile effetto di detto complesso di circostanze o di detto evento sui prezzi dei prodotti energetici all'ingrosso".

Precisazioni relativamente alle altre caratteristiche che devono possedere le informazioni privilegiate sono invece contenute nelle linee guida dell'ACER sull'applicazione del REMIT (7).

Ai sensi delle linee guida ACER (v. par. 5.3) un'informazione si considera di dominio pubblico se è stata messa a disposizione della generalità del pubblico degli operatori, ossia ad un numero imprecisato e indiscriminato di soggetti, indipendentemente da chi sia la fonte da cui proviene l'informazione. Un'informazione, per essere considerata pubblica, deve inoltre essere divulgata simultaneamente alla generalità degli operatori, garantendo un accesso incondizionato a questa da parte di tutti. Informazioni rilasciate solo a gruppi limitati di partecipanti (ad es. solo ai membri di un determinato exchange) non possono dunque ritenersi di dominio pubblico.

Quanto al carattere di price sensitivity delle informazioni privilegiate, le linee guida ACER precisano che non è necessario che queste abbiano un reale effetto sui prezzi, essendo sufficiente la probabilità che tali informazioni, se resa pubbliche, possano verosimilmente influire in modo sensibile sui prezzi dei prodotti energetici a cui si riferiscono. L'ACER chiarisce inoltre che la probabilità di un effetto sensibile sui prezzi deve essere valutato dall'operatore alla luce della propria condotta sul mercato, della situazione e delle specificità del mercato, nonché di ogni altra variabile in grado verosimilmente di influire in modo sensibile sui prezzi dei prodotti energetici nelle circostanze date. Possibili criteri di supporto alla valutazione risultano i seguenti:

(i) il tipo di informazione è lo stesso che, in passato, ha avuto un impatto sensibile sui prezzi;

(ii) precedenti studi, rapporti sui prezzi o pareri indicano che l'informazione in questione ha effetti sui prezzi;

(iii) eventi simili sono già stati trattati come informazioni privilegiate.

L'ACER ritiene infine che, considerando che il Regolamento (UE) n. 543/2013 (8) prevede una soglia di 100MW per la pubblicazione dei dati sulla trasparenza dei mercati dell'energia elettrica, relativi alle indisponibilità di un'unità di consumo, di generazione o di una infrastruttura di trasmissione/trasporto, si potrebbe considerare tale soglia indicativa anche ai fini della pubblicazione delle informazioni privilegiate, fermo restando la responsabilità dell'operatore di valutare, caso per caso, e a prescindere dalla dimensione dell'evento, la presenza delle circostanze di cui all'art. 2.1 del REMIT per la pubblicazione delle informazioni privilegiate.

Per quanto concerne il mercato del gas naturale, in assenza di un riferimento comune europeo, l'ACER ritiene che ciascuno Stato membro possa valutare una soglia indicativa, tenuto anche conto della dimensione, della struttura e del grado di liquidità del mercato.

2. Ambito di applicazione

Legislazione: Art. 4 Regolamento (UE) n. 1227/2011

L'obbligo di pubblicazione ricade sull'operatore di mercato, come definito nel REMIT (v. supra cap. I, •4) e riguarda le informazioni privilegiate di cui dispone in relazione a imprese e stabilimenti sotto la proprietà, il controllo o la responsabilità operativa, in tutto o in parte, del medesimo operatore, nonché quelle di cui dispone in relazione all'impresa madre o a una impresa collegata.

L'obbligo non riguarda invece le informazioni di cui l'operatore entri in possesso con riferimento a imprese e stabilimenti afferenti un altro operatore, purché diverso dall'impresa madre o da un'impresa collegata.

In base all'art. 4, c. 3, del REMIT, è inoltre soggetta a tale obbligo anche la persona che in nome o per conto dell'operatore "divulghi informazioni privilegiate su un prodotto energetico all'ingrosso nel normale esercizio del proprio lavoro o della propria professione o nell'adempimento delle proprie funzioni".

3. Modalità di assolvimento

Legislazione: Art. 4 Regolamento (UE) n. 1227/2011 – Regolamento (CE) n. 714/2009 – Regolamento (CE) n. 715/2009 – Regolamento (UE) n. 543/2013

In base all'art. 4, c. 1, del REMIT "gli operatori di mercato comunicano al pubblico in modo efficace e in tempo utile le informazioni privilegiate di cui dispongono".

Le linee guida ACER chiariscono che per pubblicazione "in modo efficace" debba intendersi una modalità di diffusione delle informazioni privilegiate in maniera tale da raggiungere il più ampio pubblico possibile. A tale riguardo, sono individuate le seguenti due opzioni per la comunicazione in modo efficace delle informazioni privilegiate al pubblico:

(i) in presenza di una piattaforma centralizzata per la pubblicazione delle informazioni privilegiate (9), utilizzo della medesima da parte dell'operatore di mercato, a meno che non diversamente disposto dalla normativa o dalla competente autorità nazionale di regolazione;

(ii) in assenza della piattaforma di cui al punto precedente, per lo meno in via transitoria e se non disposto diversamente, mediante pubblicazione sul sito internet dell'operatore di mercato, secondo modalità tali da assicurare la più ampia diffusione tra il pubblico.

In entrambi i casi, l'ACER suggerisce di considerare i seguenti criteri al fine di assicurare la pubblicazione efficace delle informazioni privilegiate:

(i) pubblicazione su base non discriminatoria e gratuita;

(ii) formato RSS per la diffusione dei dati, in modo da agevolare l'accesso da parte del pubblico;

(iii) accesso disponibile al pubblico per almeno 2 anni;

(iv) pubblicazione nella lingua ufficiale dello Stato Membro rilevante e in inglese (o solo in inglese);

(v) eventuali minime indisponibilità del servizio limitate e comunque in linea con aspettative del mercato;

(vi) applicazione di procedure amministrative per la prevenzione dei conflitti di interesse (solo nel caso di pubblicazione tramite piattaforma centralizzata).

Con riferimento al profilo temporale di assolvimento dell'obbligo:

(i) se le informazioni privilegiate devono essere pubblicate conformemente a Regolamenti (CE) n. 714/2009 o (CE) n. 715/2009 o (UE) n. 543/2013, compresi gli orientamenti e i codici di rete adottati ai sensi di tali regolamenti, la pubblicazione effettuata ai sensi delle regole ivi contenute ottempera all'obbligo di comunicazione simultanea, completa ed efficace al pubblico (come stabilito dallo stesso art. 4, c. 4 del REMIT)(10);

(ii) nel caso in cui le informazioni privilegiate non siano sottoposte a obbligo di pubblicazione ai sensi dei suddetti regolamenti, l'ACER ritiene tuttavia di poter applicare le medesime tempistiche, con la conseguenza che la pubblicazione deve essere effettuata prima possibile, e comunque entro un'ora, se non diversamente disposto dai suddetti regolamenti.

4. Eccezioni ed esenzioni dall'obbligo di pubblicazione delle informazioni privilegiata

Legislazione: Art. 4 Regolamento (UE) n. 1227/2011 – Regolamento (CE) n. 714/2009 – Regolamento (CE) n. 715/2009 – Direttiva 2008/114/CE

In base all'art. 4, c. 2, del REMIT un operatore di mercato può, in via eccezionale e sotto la propria responsabilità, ritardare la divulgazione al pubblico di informazioni privilegiate al fine di non pregiudicare i suoi legittimi interessi, a condizione che:

(i) tale omissione non sia tale da fuorviare il pubblico;

(ii) l'operatore di mercato sia in grado di assicurare la riservatezza delle informazioni stesse; e

(iii) lo stesso operatore non assuma decisioni concernenti la compravendita di prodotti energetici all'ingrosso sulla base di dette informazioni.

In tali circostanze l'operatore di mercato trasmette immediatamente tali informazioni all'ACER e alla relativa NRA, unitamente alla motivazione del ritardo nella pubblicazione.

Con riferimento alle suddette disposizioni, l'ACER ritiene poi che una volta cessato il rischio di pregiudizio nei confronti dei rischi legittimi dell'operatore, il medesimo debba procedere alla pubblicazione delle informazioni privilegiate.

Il REMIT (v. art. 4.5) prevede infine alcune esenzioni dall'obbligo di pubblicazione delle informazioni privilegiate che riguardano:

(i) i TSO (Transmission System Operators), con riferimento ai dati per i quali sono esonerati dall'obbligo di pubblicazione a norma dei Regolamento (CE) n. 714/2009 e (CE) n. 715/2009;

(ii) gli operatori di mercato, con riferimento ai dati sui quali dispongono del diritto di dilazionare la diffusione di informazioni sensibili relative alla protezione delle infrastrutture critiche di cui all'art. 2, lettera d), della direttiva 2008/114/CE (11), se nel loro paese si tratta di informazioni riservate.

Capitolo Terzo

L'OBBLIGO DI REPORTING

■ Nel quadro dell'attività di monitoraggio dei mercati energetici all'ingrosso, l'art. 8 del REMIT impone a tutti gli operatori di mercato di segnalare all'ACER tutte le operazioni effettuate sui mercati dell'energia all'ingrosso, compresi gli ordini di compravendita, i contratti di trasporto e alcune informazioni sugli stoccaggi.

SOMMARIO

1. I soggetti obbligati e i dati da segnalare

2. Contratti standard e contratti non standard

3. Le tempistiche di entrata in vigore dell'obbligo di reporting

4. I canali di segnalazione delle operazioni o Reporting Entities e i Registered Reporting Mechanisms o RRMs

1. I soggetti obbligati e i dati da segnalare

Legislazione: Art. 8 Regolamento (UE) n. 1227/2011 – Artt. 3, 8 e 9 Regolamento di esecuzione (UE) n. 1348/2014 della Commissione

L'art. 8 del REMIT impone a tutti gli operatori di mercato (per la definizione v. supra cap. I, •4) di fornire all'ACER un registro di tutte le operazioni effettuate sui mercati dell'energia all'ingrosso, compresi gli ordini di compravendita, i contratti di trasporto e alcune informazioni sugli stoccaggi. I dati da segnalare ad ACER sono specificati dagli atti di esecuzione o Implementing Acts del REMIT (12)) come segue:

(i) Gli operatori di mercato devono segnalare:

a. i contratti sui prodotti energetici all'ingrosso relativi alla fornitura di energia elettrica o di gas naturale con consegna nell'Unione (art. 3, c. 1, lett. a) degli Implementing Acts);

b. i contratti sui prodotti energetici all'ingrosso relativi al trasporto di energia elettrica o di gas naturale nell'Unione (art. 3, c. 1, lett. b) degli Implementing Acts);

c. gli ordini di compravendita (abbinati e non abbinati);

d. i dati fondamentali relativi al gas e, nello specifico:

- le informazioni relative a ciascun impianto GNL (es. la data di scarico o carico, i volumi scaricati o ricaricati per nave etc.) (art. 9, c. 5 degli Implementing Acts);

- le informazioni relative a ciascun stoccaggio di gas (i.e. il quantitativo di gas che l'operatore di mercato ha stoccato alla fine del giorno gas) (art. 9, c. 9 degli Implementing Acts).

(ii) È inoltre previsto (v. art. 3, c. 1, lett. a), n. vii) degli Implementing Acts) che anche una particolare categoria di consumatori sia soggetta all'obbligo di reporting. Si tratta nello specifico dei clienti finali che sono parte di un contratto per la fornitura di gas naturale o energia elettrica in un'unica unità di consumo avente una capacità tecnica di consumo di 600 GWh/anno o più. In questo caso, tali clienti finali sono tenuti ad informare la controparte circa la capacità tecnica dell'unità in questione di consumare 600 GWh/anno o più e per comodità sarà probabilmente il fornitore ad effettuare il relativo reporting per entrambe le parti.

(iii) A questi si aggiungono degli obblighi specifici di segnalazione per le associazioni di trasportatori, i TSO e gli stoccatori:

a. ENTSO-E (European Network of Transmission System Operators for Electricity) e ENTSO-G (European Network of Transmission System Operators for Gas) dovranno segnalare rispettivamente i dati fondamentali relativi all'energia elettrica e la capacità e uso degli impianti per il trasposto di gas naturale (artt. 8 e 9 degli Implementing Acts);

b. i TSO di energia elettrica e gas dovranno segnalare (artt. 8 e 9 degli Implementing Acts):

- i contratti di trasporto stipulati a seguito di un'allocazione di capacità primaria esplicita (questi verranno segnalati unicamente dal rispettivo TSO e non anche dallo shipper);

- le nomine finali tra zone di offerta (elettricità);

- le nomine del giorno prima e le rinomine finali delle capacità riservate (gas).

c. il gestore di un sistema GNL dovrà segnalare i dati fondamentali dei sistemi GNL;

d. il gestore di un sistema di stoccaggio dovrà segnalare i dati fondamentali dei sistemi di stoccaggio del gas che non sono direttamente nella disponibilità degli operatori (come ad esempio il quantitativo di gas stoccato che invece, come detto supra, dovrà essere segnalato dall'operatore di mercato).

(iv) Vi sono poi dei contratti che sono da segnalare solo su richiesta dell'ACER (v. art. 4 degli Implementing Acts). A meno che non siano conclusi su mercati organizzati (v. infra •2 per la definizione di mercato organizzato o OMP – Organized Market Place), si tratta dei seguenti contratti:

a. contratti infragruppo (definiti come quei contratti relativi a prodotti di energia all'ingrosso stipulati con una controparte appartenente allo stesso gruppo, a condizione che entrambe le controparti siano integralmente conglobate nello stesso consolidamento);

b. contratti per la consegna fisica dell'energia elettrica prodotta da un'unica unità di produzione con una capacità pari o inferiore a 10 MW o da diverse unità di produzione con una capacità complessiva pari o inferiore a 10 MW;

c. contratti per la fornitura fisica di gas naturale prodotto da un solo impianto di produzione di gas naturale con una capacità di produzione pari o inferiore a 20 MW;

d. contratti di servizi di bilanciamento per l'energia elettrica e il gas naturale.

2. I contratti standard e i contratti non standard

Legislazione: Artt. 2 e 7 Regolamento di esecuzione (UE) n. 1348/2014 della Commissione – Direttiva 2004/39/CE (MiFID)

Quanto all'identificazione dei contratti da segnalare, il REMIT e gli Implementing Acts distinguono tra contratti standard e contratti non standard, al fine di individuare le informazioni da segnalare, il template da utilizzare per il reporting e la relativa tempistica, che appunto cambiano a seconda che si tratti di contratti standard o meno. Ai sensi dell'art. 7 degli Implementing Acts, infatti:

(i) poiché i prezzi dei contratti standard servono anche come prezzi di riferimento per i contratti non standard, le informazioni dettagliate relative ai contratti standard, inclusa la modifica o la cessazione del contratto, e ai corrispondenti ordini di compravendita sono segnalate il più presto possibile e comunque entro il giorno lavorativo successivo alla stipula, modifica, cessazione del contratto o all'emissione dell'ordine;

(ii) tuttavia, gli ordini effettuati a voce dai broker nel quadro dei relativi servizi e non figuranti su schermi elettronici sono segnalati solo su richiesta dell'ACER;

(iii) le informazioni dettagliate relative invece ai contratti non standard, inclusa la modifica o la cessazione del contratto, sono segnalate entro un mese dopo la stipula, la modifica o la cessazione del contratto;

(iv) è prevista infine un'attività di back-reporting: le informazioni dettagliate relative ai contratti sull'energia all'ingrosso che sono stati stipulati prima della data in cui l'obbligo di segnalazione diventa applicabile e ancora in essere a tale data sono segnalati all'ACER entro 90 giorni dalla data in cui l'obbligo di segnalazione diventa applicabile a tali contratti (per le diverse tempistiche di entrata in vigore dell'obbligo di reporting, v. infra • 3).

Quanto alla distinzione tra contratti standard e non standard, gli Implementing Acts stabiliscono che:

(i) È standard un contratto relativo ad un prodotto energetico all'ingrosso ammesso alla negoziazione su un mercato organizzato, indipendentemente dal fatto che l'operazione abbia effettivamente luogo in tale mercato (art. 2, n. 2 degli Implementing Acts);

(ii) Sono non standard, per esclusione, tutti i contratti relativi a un prodotto energetico all'ingrosso diversi da un contratto standard (art. 2, n. 3 degli Implementing Acts).

Il discrimine tra le due tipologie di contratti è dunque dato dalla loro ammissione o meno allo scambio su un mercato organizzato o OMP – Organized Market Place. Gli Implementing Acts definiscono "mercato organizzato":

(i) un sistema multilaterale che consente o facilita l'incontro di molteplici interessi di terzi relativi all'acquisto e alla vendita di prodotti energetici all'ingrosso in modo che si traducano in un contratto;

(ii) qualsiasi altro sistema o sede nel quale molteplici interessi di terzi relativi all'acquisto e alla vendita di prodotti energetici sono in grado di interagire in modo che si traducano in un contratto.

In termini generali, costituiscono dunque mercati organizzati le borse, le MTF – Multilateral Trading Facilities (13), i broker.

In ogni caso, l'ACER redige, pubblica e aggiorna puntualmente un elenco dei mercati organizzati reperibile al seguente link: https://www.acer-remit.eu/portal/organised-marketplaces .

L'ACER redige inoltre, sulla base delle indicazioni provenienti dai mercati organizzati circa i contratti da loro ammessi alla negoziazione, un elenco pubblico dei contratti standard (che, fino all'entrata in vigore dell'obbligo di reporting il 7 ottobre 2015, verrà aggiornato mensilmente e giornalmente dopo questa data). L'elenco è reperibile a questo indirizzo: https://www.acer-remit.eu/portal/standardised-contract .

3. Le tempistiche di entrata in vigore dell'obbligo di reporting

Legislazione: Regolamento (UE) n. 1227/2011 – Regolamento di esecuzione (UE) n. 1348/2014 della Commissione

Gli Implementing Acts prevedono decorrenze diverse per l'entrata in vigore degli obblighi di reporting a seconda della tipologia di dati da trasmettere e a seconda che i contratti siano conclusi su un mercato organizzato o meno. Nello specifico:

(i) a partire dal 7 ottobre 2015 dovranno essere segnalate le operazioni sui mercati organizzati relative alle forniture di energia elettrica o di gas naturale;

(ii) a partire dal 7 aprile 2016 dovranno essere segnalati:

a. i contratti stipulati al di fuori di un mercato organizzato, ossia i contratti conclusi in via totalmente bilaterale;

b. le operazioni sui mercati organizzati relative al trasporto di energia elettrica o gas naturale;

c. i dati di mercato dei sistemi di stoccaggio del gas;

d. i dati di mercato dei sistemi GNL.

L'Ufficio Monitoraggio dell'ACER ha poi comunicato che i dati da segnalare solo su richiesta dell'Agenzia (v. supra • 1) non verranno probabilmente richiesti fino a tutto il 2016.

4. I canali di segnalazione delle operazioni o Reporting Entities e i Registered Reporting Mechanisms o RRMs

Legislazione: Art. 8 Regolamento (UE) n. 1227/2011 – Art. 6 Regolamento di esecuzione (UE) n. 1348/2014 della Commissione – Regolamento (UE) n. 648/2012

Ai sensi del REMIT (v. art. 8, c. 4) le informazioni da segnalare possono essere trasmesse all'ACER:

(i) dall'operatore di mercato stesso;

(ii) da terzi che agiscono per conto dell'operatore di mercato;

(iii) da un sistema di segnalazione delle operazioni;

(iv) da un mercato organizzato, da un sistema di riscontro delle operazioni o da chiunque compia professionalmente questo tipo di operazioni;

(v) da un repertorio di dati sulle negoziazioni registrato o riconosciuto ai sensi della normativa EMIR (European Market Infrastructures Regulation) (14);

(i) dall'ESMA o da altra autorità che abbia ricevuto i dati da segnalare ai sensi della normativa finanziaria dell'Unione.

Gli Implementing Acts hanno tuttavia successivamente stabilito che le parti che riportano le operazioni all'ACER devono rispettare determinati requisiti tecnici e organizzativi (indicati in un documento dell'ACER denominato Requirements for the registration of Registered Reporting Mechanisms (RRMs)(15)) ed essere di conseguenza registrati e riconosciuti presso l'ACER come Registered Reporting Mechanisms o RRMs. Ne consegue che un operatore di mercato potrà riportare le transazioni direttamente all'ACER solo laddove si registri come RRM. Altrimenti dovrà delegare il reporting a soggetti terzi riconosciuti come RRM.

L'ACER, poi, preferendo ricevere i dati in maniera aggregata dai gestori dei mercati organizzati piuttosto che una miriade di segnalazioni separate dai singoli operatori di mercato, ha stabilito negli Implementing Acts (v. art. 6) i seguenti canali di segnalazione (16):

(i) le operazioni effettuate sui mercati organizzati, inclusi gli ordini abbinati e non abbinati, sono segnalate attraverso il gestore del mercato organizzato interessato o attraverso sistemi di riscontro o di segnalazione delle operazioni. Alla luce di ciò, è stabilito che il gestore del mercato organizzato in cui sono state effettuate le operazioni relative al prodotto energetico all'ingrosso o in cui è stato emesso l'ordine debba presentare, su richiesta dell'operatore di mercato, un accordo per la segnalazione dei dati o accordo per la delega del reporting. A tale proposito evidenziamo che i gestori dei mercati organizzati (es. borse, sistemi multilaterali, broker etc.) stanno già iniziando ad offrire i loro servizi di data reporting;

(ii) le informazioni dettagliate relative ai contratti di trasporto stipulati a seguito di un'allocazione di capacità primaria esplicita, compresi gli ordini abbinati e non abbinati, sono segnalate dal relativo TSO;

(iii) i contratti di fornitura e di trasporto (diversi da quelli sub ii supra, quindi le allocazioni sui mercati secondari e i derivati relativi al trasporto) stipulati al di fuori di un mercato organizzato sono segnalati dall'operatore di mercato (o dal terzo delegato al reporting per suo conto). Si tratta dunque dei contratti conclusi in via totalmente bilaterale. Il REMIT, diversamente dall'EMIR, non prevede che le transazioni debbano essere riportate da entrambe le parti e abbinate, ma è sufficiente che il reporting venga effettuato da una sola controparte (single-sided reporting, v. art. 6, c. 7 degli Implementing Acts). Tuttavia, poiché ogni singolo operatore è responsabile ai sensi del REMIT per il reporting, per essere sicuri che questo venga effettuato sarebbe opportuno che ognuno facesse la propria segnalazione all'ACER o, in alternativa, si accordasse con la controparte per delegare a questa il reporting.

Capitolo Quarto

L'OBBLIGO DI ISCRIZIONE AL REGISTRO NAZIONALE DEGLI OPERATORI DI MERCATO

■ Per far sì che l'opera di monitoraggio dell'ACER sui mercati energetici all'ingrosso e il connesso reporting da parte degli operatori siano effettivi, i dati relativi ad ogni transazione devono essere associati agli operatori che l'hanno eseguita. L'art. 9 del REMIT stabilisce dunque che tutti gli operatori che effettuano transazioni oggetto di reporting debbano essere identificati tramite l'iscrizione presso un registro nazionale integrato con quello europeo.

SOMMARIO

1. Le ragioni dell'obbligo di registrazione

2. Chi deve registrarsi

3. Il Registro Nazionale degli Operatori di Mercato istituito dall'AEEG

4. Indicazione dell'ultimate beneficial owner e delle società collegate

5. Le tempistiche per l'iscrizione al Registro

1. Le ragioni dell'obbligo di registrazione

Legislazione: Art. 9 Regolamento (UE) n. 1227/2011

Per far sì che l'opera di monitoraggio dell'ACER sui mercati energetici all'ingrosso e il connesso reporting da parte degli operatori siano effettivi, i dati relativi ad ogni transazione devono essere associati agli operatori che l'hanno eseguita. Ciascun operatore che effettua transazioni oggetto di reporting ad ACER deve dunque essere individuato tramite un codice identificativo. Devono inoltre anche essere noti i legami societari tra i diversi operatori, ed altre informazioni necessarie per il monitoraggio. Per questo gli operatori che effettuano transazioni oggetto di reporting devono essere registrati presso un registro nazionale integrato con quello europeo. Al contempo, la registrazione costituisce presupposto necessario per l'espletamento dell'obbligo di reporting. Obbligo di reporting e obbligo di registrazione sono dunque strettamente interconnessi tra loro.

Per tutti questi motivi, l'art. 9 del REMIT stabilisce gli operatori di mercato che concludono transazioni che devono essere segnalate all'ACER devono registrarsi:

(i) presso l'Autorità nazionale di regolamentazione dello Stato membro in cui sono stabiliti o sono residenti; o

(ii) se non sono stabiliti o residenti nell'Unione, in uno Stato membro in cui svolgono attività;

(iii) un operatore che non è stabilito né residente nell'Unione Europea e che svolge attività in più Stati membri può scegliere l'autorità presso cui registrarsi;

(iv) un operatore di mercato, anche se opera su mercati di diversi Paesi membri, si registra su un solo Registro Nazionale.

2. Chi deve registrarsi

Legislazione: Artt. 8 e 9 Regolamento (UE) n. 1227/2011

Un operatore di mercato è tenuto a registrarsi solo se conclude transazioni che devono essere segnalate all'ACER ai sensi dell'art. 8 del REMIT, come specificato supra, inclusi gli operatori che devono segnalare le operazioni solo su richiesta dell'ACER (questi, ad es. le parti solo di contratti infragruppo, non effettueranno il reporting, ma saranno comunque tenuti a registrarsi).

Sono invece esenti dall'obbligo di registrazione gli operatore di mercato che effettuano unicamente operazioni relative a:

(i) contratti per la consegna fisica dell'energia elettrica prodotta da un impianto o unità di produzione con una capacità pari o inferiore a 10 MW o da più impianti o unità di produzione con una capacità complessiva pari o inferiore a 10 MW;

(ii) contratti per la fornitura fisica di gas naturale prodotto da un solo impianto di produzione di gas naturale con una capacità di produzione pari o inferiore a 20 MW.

3. Il Registro Nazionale degli Operatori di Mercato istituito dall'AEEG

Legislazione: Artt. 8 e 9 Regolamento (UE) n. 1227/2011 – Deliberazione AEEG, 5 marzo 2015, n. 86/2015/E/com

Per mettere in pratica l'obbligo di registrazione, il REMIT stabilisce che ciascuna Autorità nazionale di regolazione debba istituire e aggiornare un proprio Registro Nazionale degli Operatori di Mercato collegato al Registro Europeo istituito e gestito dall'ACER. Ciascun Registro Nazionale si interfaccia con il Registro Europeo condividendo con questo tutte le informazioni relative agli operatori registrati. Non è invece previsto un accesso diretto degli operatori al Registro Europeo.

L'ACER ha messo a disposizione delle Autorità nazionali tre sistemi alternativi per l'interfacciamento tra Registri Nazionali e Registro Europeo:

(i) iscrizione del singolo Registro Nazionale direttamente all'interno del Registro Europeo;

(ii) passaggio attraverso l'esistente Anagrafica Operatori;

(iii) passaggio delle informazioni all'Autorità nazionale tramite email e trasferimento al Registro Europeo tramite portale (opzione scelta solo dai Paesi più piccoli).

L'Italia, con la deliberazione 5 marzo 2015, 86/2015/E/com dell'AEEG (17), ha optato per istituire e sviluppare il Registro Nazionale all'interno dell'esistente Anagrafica Operatori dell'AEEG (18), in modo tale da minimizzare l'onere amministrativo per i soggetti già iscritti all'Anagrafica, i quali, pertanto, non saranno tenuti ad effettuare un nuovo accreditamento, né ad inviare informazioni già nella disponibilità dell'Autorità.

Gli operatori già accreditati nell'Anagrafica dell'Autorità potranno accedere al Registro REMIT utilizzando le medesime credenziali dell'Anagrafica Operatori (le società non accreditate, invece, dovranno prima effettuare l'accreditamento all'Anagrafica Operatori). Gli operatori di mercato registrati sono poi tenuti ad aggiornare tempestivamente le informazioni fornite nei moduli di registrazione, a seguito di variazioni intervenute.

4. Indicazione dell'ultimate beneficial owner e delle società collegate

Legislazione: Direttiva 2013/34/UE

Tra le informazioni richieste dall'ACER per l'iscrizione al Registro Nazionale vi sono anche i dati relativi al beneficiario/controllore dell'operatore di mercato (sezione 3 nel Registro Nazionale dell'AEEG).

L'ACER è però dovuta intervenire a chiarire il ruolo di beneficiario/controllore, specificando che, ai fini del registro REMIT, una persona fisica o giuridica è considerata beneficiario/controllore se:

(i) detiene almeno il 10% delle quote azionarie dell'operatore di mercato o della sua capogruppo;

(ii) controlla, di diritto o di fatto, almeno il 10% del potere di voto dell'operatore di mercato o della sua capogruppo;

(iii) ha il potere di esercitare una influenza significativa sul management dell'operatore di mercato attraverso forme di controllo delle quote azionarie o del potere di voto dell'operatore di mercato stesso o sulla sua capogruppo.

Si precisa che una persona fisica o giuridica che si trova in una delle condizioni sopra riportate è qualificabile come beneficiario/controllore se non è controllata da altra entità o portatore di interessi.

Si evidenzia infine che il beneficiario/controllore non è necessariamente un operatore di mercato ai sensi del REMIT e può anche essere una autorità pubblica o uno Stato sovrano.

Oltre all'ultimate beneficial owner, il Registro REMIT (alla sezione 4) richiede anche di indicare le società collegate che sono operatori di mercato già iscritti nel Registro Europeo. Per la definizione di società collegata si rimanda all'art. 2, n. 13 della Direttiva 2013/34/UE (v. infra •).

5. Le tempistiche per l'iscrizione al Registro

Legislazione: Regolamento (UE) n. 1227/2011

Il Registro Nazionale degli Operatori di Mercato è disponibile per l'iscrizione già a partire dal 17 marzo 2015.

Il termine generale entro cui perfezionare la registrazione è invece "prima di effettuare una transazione che deve essere segnalata ad ACER ai sensi dell'articolo 8 del REMIT", ossia, in altri termini, prima che entri in vigore l'obbligo di reporting. Come detto sopra, la prima deadline per l'entrata in vigore dell'obbligo di reporting è il 7 ottobre 2015.

La fase di registrazione si estende dunque lungo il periodo 17 marzo 2015 – 7 ottobre 2015.

Capitolo Quinto

PROFILI DI CRITICITÀ DELLA DISCIPLINA REMIT CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALL'OBBLIGO DI REPORTING

■ L'implementazione pratica del REMIT ha già evidenziato alcuni profili di criticità della disciplina imposta dal Regolamento con particolare riguardo all'obbligo di reporting. Nello specifico, sono emersi alcuni dubbi interpretativi relativamente al rischio di double reporting, alla ripartizione tra delegante e delegato della responsabilità per l'invio dei dati in caso di reporting delegato e al concetto di gruppo societario ai fini della definizione di contratti infragruppo.

SOMMARIO

1. Il rischio di double-reporting

2. La responsabilità del delegante e del delegato nell'invio dei dati

3. Il concetto di "gruppo" societario ai fini della definizione di contratti infragruppo

1. Il rischio di double-reporting

Legislazione: Art. 8 Regolamento (UE) n. 1227/2011 – Regolamento (UE) n. 648/2012

Considerato che i derivati su commodities energetiche rientrano tra i prodotti energetici da segnalare ai sensi del REMIT, si pone un problema di sovrapposizione con l'obbligo di reporting di tali operazioni ai sensi dell'EMIR, con il rischio che la stessa transazione venga segnalata dagli operatori due volte (una all'ESMA e una all'ACER).

Per evitare questo rischio di double-reporting, con il conseguente aumento di costi amministrativi che ne deriverebbe, è lo stesso REMIT, all'art. 8, c.3, a prevedere che i dati già comunicati ai sensi della normativa finanziaria (es. EMIR) non dovranno essere riportati nuovamente all'ACER. Nel caso dell'EMIR, sarà l'ESMA stessa o i relativi Trade Repositories a segnalare queste operazioni all'ACER.

2. La responsabilità del delegante e del delegato nell'invio dei dati

Legislazione: Art. 11 Regolamento di esecuzione (UE) n. 1348/2014 della Commissione

Si è poi posta una questione interpretativa relativamente alla responsabilità per la segnalazione dei dati come disciplinata dall'art. 11, c. 2 degli Implementing Acts.

Questo articolo stabilisce infatti che, in generale, le persone tenute a segnalare i dati, e quindi gli operatori di mercato, sono responsabili della completezza, esattezza e tempestiva trasmissione dei dati. La stessa disposizione prevede però subito dopo che, nel caso di reporting delegato a terzi, gli operatori non sono responsabili della mancata completezza, esattezza e tempestiva trasmissione dei dati che sono imputabili al terzo delegato, che sarà in questo caso responsabile, anche se gli operatori dovranno comunque adottare misure ragionevoli per verificare la completezza, l'esattezza e la tempestività dei dati che trasmettono tramite terzi. Poiché quest'ultima parte della disposizione appare confusa e di difficile applicabilità, è consigliabile regolare in maniera puntuale le responsabilità di operatori e terzi delegati nei singoli accordi di reporting delegato.

3. Il concetto di "gruppo" societario ai fini della definizione di contratti infragruppo

Legislazione: Art. 2 Regolamento di esecuzione (UE) n. 1348/2014 della Commissione – Artt. 2 e 22 Direttiva 2013/34/UE – Art. 2359 c.c.

Come indicato supra, l'art. 2, n. 6 degli Implementing Acts definisce i contratti infragruppo da segnalare solo su richiesta dell'ACER come quei contratti relativi a prodotti di energia all'ingrosso stipulati con una controparte appartenente allo stesso gruppo, a condizione che entrambe le controparti siano integralmente conglobate nello stesso consolidamento.

Gli Implementing Acts rimandano poi per la definizione di "gruppo" all'art. 2 della Direttiva 2013/34/UE (19): il "gruppo" è "l'impresa madre e tutte le sue figlie", laddove per "impresa madre" si intende "un'impresa che controlla una o più imprese figlie" e per "impresa figlia" si intende "un'impresa controllata da un'impresa madre, inclusa l'impresa controllata da un'impresa a sua volta controllata da un'altra impresa (impresa capogruppo)".

Affinché un insieme di società possa essere considerato un "gruppo" ai sensi della normativa comunitaria è dunque necessario che tra impresa madre e imprese figlie sussista un rapporto di controllo. La natura di questo controllo si può desumere, all'interno della Direttiva 2013/34/UE, dall'art. 22, che stabilisce l'obbligo per una società di redigere il bilancio consolidato se questa, qualificandosi così come impresa madre all'interno di un gruppo societario:

(i) ha la maggioranza dei diritti di voto degli azionisti o soci di un'altra impresa (impresa figlia);

(ii) ha il diritto di nominare o revocare la maggioranza dei membri dell'organo di amministrazione, direzione o controllo di un'altra impresa (impresa figlia) ed è allo stesso tempo azionista o socio di tale impresa;

(iii) ha il diritto di esercitare un'influenza dominante su un'impresa (impresa figlia), di cui è azionista o socio in virtù di un contratto stipulato con tale impresa o di una clausola dello statuto di questa, quando il diritto da cui è regolata l'impresa figlia permette che la stessa sia soggetta a tali contratti o clausole;

(iv) è azionista o socio di un'impresa e:

a. la maggioranza dei membri degli organi di amministrazione, direzione o controllo di detta impresa (impresa figlia) in carica durante l'esercizio in corso e l'esercizio precedente e sino alla redazione del bilancio consolidato è stata nominata in virtù del solo esercizio dei suoi diritti di voto;

b. in base ad un accordo con altri azionisti o soci di tale impresa (impresa figlia), controlla da sola la maggioranza dei diritti di voto degli azionisti o soci dell'impresa stessa.

Diverso è invece il caso dell'impresa collegata che viene definita dalla Direttiva 2013/34/UE (art. 2, n. 13) come un'impresa in cui un'altra impresa detiene una partecipazione e sulla cui gestione e politica finanziaria esercita un'influenza notevole. Si presume poi che un'impresa eserciti un'influenza notevole su un'altra impresa quando detiene il 20% o più dei diritti di voto degli azionisti o soci di tale altra impresa. Il collegamento è chiaramente un legame più debole rispetto al controllo (nell'uno si parla infatti di influenza notevole, nell'altro di influenza dominante) e le società collegate non rientrano nel concetto di gruppo ai sensi della Direttiva 2013/34/UE, che ricomprende, come detto sopra, solo la società capogruppo e le sue controllate, ossia l'impresa madre e le imprese figlie (tanto che le società collegate non sono soggette all'obbligo di consolidamento di cui all'art. 22 della Direttiva 2013/34/UE).

Evidenziamo poi che le definizioni di società controllate e collegate ai sensi della Direttiva 2013/34/UE, pur essendo più dettagliate, non si discostano dalle medesime definizioni fornite dall'art. 2359 c.c. per il diritto italiano.

Alla luce di tutto quanto appena detto, gli operatori di mercato dovranno dunque fare riferimento alle disposizioni indicate supra per verificare se possano qualificarsi come gruppo societario ai sensi della normativa comunitaria e poter di conseguenza individuare i deals che, essendo conclusi tra società appartenenti allo stesso gruppo, e quindi qualificabili come contratti infragruppo, dovranno essere segnalati all'ACER solo su richiesta dell'Agenzia stessa.

Capitolo Sesto

LE CONSEGUENZE DEL MANCATO RISPETTO DEGLI OBBLIGHI REMIT

■ Il REMIT attribuisce alle Autorità nazionali di regolazione il compito di vigilare sul rispetto del Regolamento. A tal fine, ciascuno Stato membro deve garantire che le proprie autorità siano dotate dei poteri necessari per l'espletamento delle funzioni di indagine e di enforcement. La legge n. 161/2014, all'art. 22, ha dunque conferito all'AEEG tutti i poteri di indagine previsti dal REMIT e, relativamente alla disciplina sanzionatoria, ha conferito all'Autorità anche il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie. Dal mancato rispetto degli obblighi REMIT possono poi derivare anche eventuali responsabilità penali e connesse responsabilità d'impresa ex D.lgs. n.231/01

SOMMARIO

1. I poteri di indagine dell'AEEG

2. Aspetti sanzionatori

3. I rischi connessi ad un'eventuale responsabilità penale e alla responsabilità d'impresa ex D.lgs. n.231/01

1. I poteri di indagine dell'AEEG

Legislazione: Art. 22, Legge 30 ottobre 2014, n. 161 – Art. 2 Regolamento di esecuzione (UE) n. 1348/2014 della Commissione – Artt. 2 e 22 Direttiva 2013/34/UE – Art. 2359 c.c.

Ai sensi dell'art. 22, c. 1, L. 161/2014 (21), in linea con il REMIT, sono attribuiti all'AEEG una serie di poteri di indagine finalizzati ad assicurare la corretta esecuzione del Regolamento in Italia. Nello specifico, l'Autorità ha il potere di:

(i) accedere a tutti i documenti rilevanti e richiedere informazioni ai soggetti coinvolti o informati sui fatti, anche mediante apposite audizioni personali;

(ii) effettuare sopralluoghi e ispezioni;

(iii) chiedere i tabulati telefonici esistenti e i registri esistenti del traffico di dati;

(iv) intimare la cessazione delle condotte poste in essere in violazione del Regolamento;

(v) presentare istanza di sequestro o di confisca del prodotto o del profitto dell'illecito, comprese somme di denaro;

(vi) presentare istanze di divieto dell'esercizio di un'attività professionale.

Per lo svolgimento delle indagini relative a casi di sospetta violazione del REMIT, l'Autorità:

(i) può avvalersi della collaborazione del GME e di Terna con riferimento ai mercati da essi gestiti, per quanto di rispettiva competenza;

(ii) si coordina con l'Autorità garante della concorrenza e del mercato;

(iii) si coordina con la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (solo per i casi di sospetta violazione del divieto di insider trading).

2. Aspetti sanzionatori

Legislazione: Art. 18 Regolamento (UE) n. 1227/2011 – Art. 22, Legge 30 ottobre 2014, n. 161

Ai sensi dell'art. 18 del REMIT, gli Stati membri stabiliscono la disciplina sanzionatoria applicabile in caso di violazioni del Regolamento e adottano tutti i provvedimenti necessari a garantirne l'applicazione.

L'Italia ha attribuito all'AEEG il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie in caso di violazioni del REMIT con l'art. 22, della legge n. 161/2014. Nello specifico è previsto:

(i) in caso di violazione del divieto di insider trading: irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da € 20.000 a € 3 milioni;

(ii) in caso di violazione del divieto di manipolazione del mercato: irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da € 20.000 a € 5 milioni;

(iii) in caso di violazione dell'obbligo di pubblicazione delle informazioni privilegiate: irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da € 20.000 a € 3 milioni;

(iv) in caso di violazione dell'obbligo di registrazione e reporting: irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da € 10.000 a € 200.000.

3. I rischi connessi ad un'eventuale responsabilità penale e alla responsabilità d'impresa ex D.lgs. n. 231/01

Legislazione: Artt. 10 e art. 25-sexies Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231 – Art. 22, Legge 30 ottobre 2014, n. 161 – Artt. 184 e 185 T.U.F.

La L. n. 161/2014 attribuisce all'Autorità un potere sanzionatorio amministrativo in relazione alla violazione dei divieti di insider trading e manipolazione del mercato, salvo però che il fatto costituisca reato.

Nello specifico:

(i) nel caso del divieto di insider trading potrebbe venire in rilievo:

a. il reato di abuso di informazioni privilegiate (art. 184 T.U.F.), applicabile però solo in relazione a prodotti energetici all'ingrosso che sono anche strumenti finanziari. In questo caso è prevista la reclusione da uno a sei anni e la multa da € 20.000 a € 3milioni. Laddove si configurasse tale reato, poi, potrebbe sorgere anche una responsabilità amministrativa dell'ente ex art. 25-sexies, D. Lgs. 231/2001, punita con una sanzione pecuniaria da quattrocento a mille quote (per la definizione di quote, v. art. 10 D.lgs. 231/2001(22));

(ii) nel caso di divieto di manipolazione del mercato potrebbero venire in rilievo:

a. il reato di manipolazione del mercato (art. 185 T.U.F.), applicabile però solo in relazione a prodotti energetici all'ingrosso che sono anche strumenti finanziari. In questo caso è prevista la reclusione da uno a sei anni e la multa da € 20.000 a € 3milioni. Laddove si configurasse tale reato, poi, potrebbe sorgere anche una responsabilità amministrativa dell'ente ex art. 25-sexies, D. Lgs. 231/2001, punita con una sanzione pecuniaria da quattrocento a mille quote);

b. il reato di rialzo e ribasso fraudolento di prezzi sul pubblico mercato o nelle borse di commercio di cui all'art. 501 c.p., punito con la reclusione fino a tre anni e la multa da €516 a €25.822.

ELENCO NOTE INFRATESTO

(1) Regolamento (UE) n. 1227/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2011, concernente l'integrità e la trasparenza del mercato dell'energia all'ingrosso, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32011R1227&qid=1429605325735&from=IT .

(2) http://www.acer.europa.eu/Pages/ACER.aspx

(3) Legge 30 ottobre 2014, n. 161 – Disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea - Legge europea 2013-bis, http://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2014/11/10/14G00174/sg

(4) http://www.esma.europa.eu/

(5) Regolamento (CE) n. 714/2009 del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativo alle condizioni di accesso alla rete per gli scambi transfrontalieri di energia elettrica e che abroga il regolamento (CE) n. 1228/2003, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32009R0714&qid=1429623777639&from=IT .

(6) Regolamento (CE) n. 715/2009 del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativo alle condizioni di accesso alle reti di trasporto del gas naturale e che abroga il regolamento (CE) n. 1775/2005, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32009R0715&qid=1429624368175&from=IT .

(7) ACER Guidance on the application of Regulation (EU) No 1227/2011 of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on wholesale energy market integrity and transparency, 3rd edition, 29 October 2013, http://www.acer.europa.eu/remit/Documents/REMIT%20ACER%20Guidance%203rd%20Edition_FINAL.pdf .

(8) Regolamento (UE) n. 543/2013 della Commissione del 14 giugno 2013 sulla presentazione e pubblicazione dei dati sui mercati dell'energia elettrica e recante modifica dell'allegato I del regolamento (CE) n. 714/2009, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32013R0543&qid=1429629077306&from=IT .

(9) Al momento per la pubblicazione delle informazioni privilegiate sono attive 7 piattaforme per il power (ELEXON Ltd, European Energy Exchange, Hungarian Power Exchange, Nord Pool Spot, Polish Power Exchange, Redes Energéticas Nacionais, Reseau de transport d'électricité) e 4 piattaforme per il gas (Central European Gas Hub, Energinet.dk, European Energy Exchange, National Grid). In Italia, il GME ha annunciato che offrirà agli operatori un servizio per la disclosure delle informazioni privilegiate, rendendo disponibile una piattaforma per la pubblicazione di tali informazioni, la quale al momento però non è ancora attiva (https://www.mercatoelettrico.org/it/HomePage/popup.aspx?id=203).

(10) L'ACER chiarisce tuttavia che, sebbene la pubblicazione ai sensi dei regolamenti sopra richiamati ottemperi all'obbligo di comunicazione simultanea al pubblico, la medesima non costituisce necessariamente pubblicazione "in tempo utile", rispetto in particolare al divieto di insider trading, per cui le informazioni privilegiate devono essere pubblicate in ogni caso prima di compiere attività di negoziazione su prodotti energetici basata su tali informazioni.

(11) Direttiva 2008/114/CE del Consiglio, dell' 8 dicembre 2008 , relativa all'individuazione e alla designazione delle infrastrutture critiche europee e alla valutazione della necessità di migliorarne la protezione, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32008L0114&qid=1429633709205&from=IT .

(12) Regolamento di esecuzione (UE) n. 1348/2014 della Commissione, del 17 dicembre 2014, relativo alla segnalazione dei dati in applicazione dell'articolo 8, paragrafi 2 e 6, del regolamento (UE) n. 1227/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio concernente l'integrità e la trasparenza del mercato dell'energia all'ingrosso, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014R1348&qid=1429778816317&from=IT .

(13) Ai sensi dell'art. 4, n. 15 della MiFiD (Direttiva 2004/39/CE DEL Parlamento europeo e del consiglio del 21 aprile 2004 relativa ai mercati degli strumenti finanziari, che modifica le direttive 85/611/CEE e 93/6/CEE del Consiglio e la direttiva 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la direttiva 93/22/CEE del Consiglio, (http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32004L0039&qid=1429803089141&from=IT) un "sistema multilaterale di negoziazione" (Multilateral Trading Facility o MTF) è un "sistema multilaterale gestito da un'impresa di investimento o da un gestore del mercato che consente l'incontro - al suo interno ed in base a regole non discrezionali - di interessi multipli di acquisto e di vendita di terzi relativi a strumenti finanziari, in modo da dare luogo a contratti ai sensi delle disposizioni del titolo II".

(14) Regolamento (UE) n. 648/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio del 4 luglio 2012 sugli strumenti derivati OTC, le controparti centrali e i repertori di dati sulle negoziazioni, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32012R0648&qid=1429805455399&from=IT .

(15) Requirements for the registration of Registered Reporting Mechanisms (RRMs), https://www.acer-remit.eu/portal/document-download?documentId=2616

(16) Dalla formulazione degli Implementing Acts sembrerebbe obbligatorio passare per questi canali, in realtà ciò contrasterebbe con il principio sancito nel REMIT per cui ogni operatore di mercato è responsabile per il proprio reporting, quindi, prevalendo il Regolamento, gli operatori di mercato potrebbero effettuare le proprie segnalazioni autonomamente anche al di fuori di questi canali (ad esempio facendo la segnalazione anche delle operazioni su mercati organizzati per il mezzo del Trade Repository già utilizzato per il reporting EMIR).

(17) http://www.autorita.energia.it/allegati/docs/15/086-15.pdf

(18) http://www.autorita.energia.it/it/operatori/remit.htm

(19) Direttiva 2013/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013 relativa ai bilanci d'esercizio, ai bilanci consolidati e alle relative relazioni di talune tipologie di imprese, recante modifica della direttiva 2006/43/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e abrogazione delle direttive 78/660/CEE e 83/349/CEE del Consiglio, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32013L0034&qid=1429807799417&from=IT

(20) Art. 2359 c.c.: "Sono considerate società controllate:

1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria;

2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria;

3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi.

Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati".

(21) Legge 30 ottobre 2014, n. 161 – Disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea - Legge europea 2013-bis, http://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2014/11/10/14G00174/sg .

(22) Art. 10 D.lgs. 231/2001: "Per l'illecito amministrativo dipendente da reato si applica sempre la sanzione pecuniaria. La sanzione pecuniaria viene applicata per quote in un numero non inferiore a cento né superiore a mille. L'importo di una quota va da un minimo di euro 258,23 ad un massimo di euro 1549,37. Non è ammesso il pagamento in misura ridotta".