Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 23/04/2019

Non di soli appalti vive il comune – Tar Campania 2214/19

Un comune, a seguito di procedura pubblicata sul sito internet e albo pretorio del medesimo, ha aggiudicato il contratto di locazione di un immobile comunale destinato alla gestione del servizio di asilo nido comunale ad una cooperativa sociale.

Un’altra società cooperativa ha impugnato la decisione contestando la mancata pubblicità alla procedura nei termini prescritti dal Codice dei contratti pubblici e “l’evidente confusione ingenerata dall’Amministrazione resistente con riferimento alla errata individuazione dell’oggetto della gara in esame.”

Nel dettaglio, la ricorrente ha lamentato il mancato rispetto delle disposizioni relative alle procedure di scelta del contraente previste per i “settori ordinari” (artt. 59 e ss. D. lgs. n. 50/2016), la violazione del principio di buon andamento (art. 97 Cost.), l’eccesso di potere per sviamento, la violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e non discriminazione e l’ingiustizia manifesta. A ciò si aggiunga che, a giudizio della società ricorrente, “l’amministrazione comunale avrebbe inteso, in realtà, affidare il servizio di asilo nido. Con la pubblicazione del bando gravato avrebbe, pertanto, aggirato le regole disciplinanti le procedure di affidamento degli appalti di servizi sopra soglia comunitaria nei settori ordinari, con conseguente mancato rispetto delle disposizioni di cui al D.lgs. 50/2016 (1° motivo)”

Nella memoria difensiva l’amministrazione comunale ha confermato che ha inteso procedere alla locazione di un immobile comunale e non indire una gara di appalto di servizi, escludendo per questo l’applicazione della disciplina sui contratti pubblici.

Il Tar Campania, Napoli, sez. VII, con sentenza 19 aprile 201, n. 2214 ha rigettato il ricorso statuendo che:

-) nessuna confusione può ingenerare il bando circa la volontà dell’ente locale di concedere in locazione l’immobile di sua proprietà con vincolo di destinazione ad uso asilo nido;

-) il contratto di locazione, in quanto contratto attivo, è espressamente escluso all’applicazione del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi dell’art. 17, comma 1, del medesimo codice degli appalti, secondo il cui disposto: “Le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi: a) aventi ad oggetto l'acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni; …”;

-) la procedura in questione è stata qualificata e risulta a tutti gli effetti, anche in ossequio al criterio di prevalenza, finalizzata alla locazione di immobile comunale e per questo non soggetta al d.lgs. 50/2016, pur essendo stata comunque sottoposta ai principi di concorrenza e proporzionalità, non discriminazione e imparzialità, pubblicità e trasparenza, tanto da doversi escludere la sussistenza di profili di incongruità o irragionevolezza;

-) il Comune ha deciso di provvedere alla locazione dell’immobile di sua proprietà mediante la stipula di un contratto di natura civilistica. Per la scelta del contraente ha proceduto allo svolgimento di una procedura gara;

-) il Comune ha avviato una procedura di gara avente ad oggetto la stipula di un contratto di locazione di immobile e non la gestione di un servizio socio-assistenziale in un immobile comunale. Risulta, infatti, prevalente l’intento di stipulare un contratto avente ad oggetto la "disponibilità di locali" per un periodo di tempo determinato, sia pure con vincolo di destinazione d’uso che deve qualificarsi, in ossequio ai principi giurisprudenziali evocati in giudizio dalla medesima ricorrente, come locazione in senso proprio.

I comuni dispongono della libertà e autonomia di di affidare un locazione un immobile con vincolo di destinazione, peraltro, mediante procedura di gara, laddove il bando dia prevalenza alla disponibilità dei locali (cfr. T.A.R. Milano sez. I, sent. 2010 del 23.10.2017).

In quest’ottica, i giudici amministrativi hanno riconosciuto (ancora una volta) l’ampia discrezionalità di cui gli enti locali godono nell'utilizzo dei beni pubblici, sindacabile in sede giurisdizionale solo se emergono profili di incongruità o irragionevolezza, che nel caso di specie, non sono stati ravvisati.