Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 21/02/2019

No al project financing nei servizi di TPL – TRGA Bolzano 23/19

Il T.R.G.A. di Bolzano, con sentenza 5 febbraio 2019, n. 23, rigetta le censure mosse da operatori del TPL provinciale nei confronti di una delibera della Giunta provinciale che ha respinto la proposta di addivenire ad un proejct financing per la gestione del servizio di trasporto passeggeri sul territorio provinciale e la richiesta delle medesime ricorrenti di ricorrere ad un affidamento in un solo lotto.

I giudici amministrativi altoatesini hanno ribadito quanto segue:

-) per potersi considerare ammissibile, il P.F. deve prevedere una inequivocabile traslazione del rischio operativo e imprenditoriale in capo all’operatore economico (cfr. sentenza n. 3475/2018 del TAR del Lazio, Sez. II bis);

-) la tipologia di P.F. utilizzata presuppone l’assenza di vincoli di carattere programmatico (art. 183, c. 15 del D. Lgs. n. 50/2016): da ciò discende che è la stessa disciplina normativa che stabilisce che l’ipotesi di partenariato in oggetto può essere svincolata dalla necessità di attendere gli atti di programmazione dell’ente concedente e, a fortiori, di conformarsi agli stessi;

-) il P.F. deve considerarsi procedura meno rigorosa rispetto a quelle “ordinarie” di evidenza pubblica atteso che con il project financing si attribuisce un innegabile vantaggio competitivo al proponente/promotore (tanto più quando coincidente con il concessionario uscente). Evidenzia il tribunale che  “la par condicio tra i potenziali gestori privati risulta, infatti, fortemente attenuata dal diritto del promotore di essere aggiudicatario in mancanza di altre proposte e, soprattutto, dal diritto di esercitare la prelazione in caso di aggiudicazione a favore di altro offerente (art. 183, c. 15)”;

-) il ricorso al P.F., quale espressione delle PPPs, deve dunque considerarsi alla stregua di una eccezione rispetto alla regola dell’evidenza pubblica in ragione della particolare allocazione dei rischi operativi in capo ai gestori/concessionari;

-) se l’esposizione al rischio di gestione del concessionario manca o non è significativa difettano anche i presupposti per l’applicazione del regime concorrenziale “meno restrittivo” del PF, cui l’ordinamento acconsente in presenza dei presupposti, quali la realizzazione di opere infrastrutturali, l’assenza di significativa contribuzione pubblica, nonché il rischio operativo a carico del concessionario;

-) la Provincia di Bolzano, competente quale “ente di governo” in materia di definizione delle politiche della mobilità e, quindi, anche della programmazione delle dimensioni entro le quali il TPL deve essere realizzato, in conformità al diritto europeo (reg. CE n. 1370/2007 e direttive del 2014) e alle disposizioni nazionali (d. lgs. n. 50/2016) ha legittimamente deciso di suddividere l’affidamento del servizio di TPL in lotti, così da favorire la partecipazione delle PMI.

La sentenza de qua, da un lato, conferma l’autonomia discrezionale degli enti locali nella scelta delle forme di intervento nell’organizzazione dei servizi economici di interesse generale e, dall’altro, precisa, rafforza e conferma gli elementi indispensabili e qualificanti del P.F., tra cui – ancora una volta – è evidenziata la necessità che nel PPP l’elemento del rischio in capo all’operatore economico sia considerato quale essenziale. In altri termini, si tratterebbe del requisito principe su cui si regge la decisione di una P.A. di attivare una partnership con un soggetto economico privato.