Giustizia civile - Conciliazione -  Paolo Cuzzola - 24/05/2018

Mediazione Civile e Commerciale: L'assistenza del legale nella procedura è obbligatoria ? secondo il Tribunale di Vasto si

Il Dr. Fabrizio Pasquale del Tribunale di Vasto interpreta in senso positivo la presenza del legale, quale assistente della parte, durante la procedura della mediazione.

Il Magistrato partendo dalla controversa interpretazione del dato normativo conclude il suo iter logico- giuridico propendendo per una "obbligatorietà" della presenza del legale quale assistente di parte limitatamente alle forme di mediazione previste a condizione di procedibilità della domanda giudiziale e con esclusione della mediazione facoltativa.

Nella seconda parte dell'ordinanza, il Dr. Pasquale, affronta, poi, il delicato tema della compatibilità della normativa italiana sulla obbligatorietà dell’assistenza legale in mediazione con le norme di diritto comunitario, propendendo – contrariamente ad altre recenti pronunce di merito sul punto – per la soluzione positiva, argomentata anche sulla base della riforma dei parametri forensi in materia di mediazione, nelle more entrata in vigore.

Personalmente ritengo che il "controverso dato normativo” avrebbe dovuto portare il magistrato ad una conclusione diametralmente opposta.

Invero l'art. 8 comma 1 del D.lgs. 28/2010 prevede che: " Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato".

Partendo quindi da dato normativo letterale la presenza del legale, al primo incontro ed agli incontri successivi, parrebbe obbligatoria ed indispensabile.

Ma il problema interpretativo sorge dalla lettura dell’art. 12 del D.lgs. 28/2010 il quale sancisce: “Ove tutte le parti aderenti alla mediazione   siano assistite da un avvocato”.

Pertanto la stessa legge nel suo corpo prevede due norme in palese contrasto tra di loro: l’art 8 dove il legale è obbligatorio e l’art. 12 che prevede l’ipotesi in cui la parte non abbia l’assistenza legale.

Fin dalla sua entrata in vigore noi cultori della materia ci siamo posti una serie di quesiti:

  • Ma l’Ente di Mediazione può rifiutarsi di incamerare una istanza proveniente da una parte senza l’assistenza del legale?
  • Se introita l’istanza, l’assenza del legale inficia o meno la procedura?
  • Sono previste sanzioni per l’Organismo che accetta l’istanza priva dell’assistenza del legale.

Ritengo che per potere rispondere in senso compiuto e confacente allo spirito della mediazione ai quesiti sopra esposti si debba partire da un assioma incontrovertibile, ovvero che la procedura di Mediazione è disegnata sulla parte sostanziale che è e rimane l’attore principale.

Come effetto domino le risposte dovrebbero essere:

  • L’ente di Mediazione DEVE incamerare le istanze anche prive dell’assistenza di un legale, non dimentichiamo che il D.M. 180/2011 PREVEDE l’obbligo per l’Ente di mediazione di accettare tutte le istanza soprattutto qualora sia in materia di condizione di procedibilità;
  • L’assenza del legale NON INFICIA LA PROCEDURA, NE LA VIZIA! nella normativa non è prevista alcuna sanzione per l’assenza del legale, anche perché l’eventuale firma nell’accordo (non nel verbale di accordo) ha una sola valenza, costituire o meno un titolo esecutivo.
  • Non sono previste sanzioni di alcun genere (amministrative, disciplinari o altro)

A nulla valgono, ai fini interpretativi, le circolari sia ministeriali che del C.N.F. che allo stato continuano ad avere una visione civil-processualistica della mediazione.

In ultimo appare corretto uno sguardo all’Europa ed alla normativa in merito alla disciplina delle mediazione del consumo che ha previsto l’assenza di qualsivoglia rappresentante legale per il consumatore.

Di notevole importanza è, invece il passaggio dove il Dr. Pasquale evidenzia che: “Peraltro, l’ulteriore conseguenza di tale scelta legislativa consiste nella progressiva emersione di una nuova figura professionale - quella dell’avvocato, esperto in tecniche negoziali, che “assiste” la parte nella procedura di mediazione - che si distingue dalla figura tradizionale dell’avvocato, esperto di tecniche processuali, che “rappresenta” la parte nel processo. Al professionista forense, in altri termini, è richiesta l’acquisizione di nuove competenze di tipo umano e relazionale (ad esempio, la capacità di ascoltare in modo attivo, di sapere rimanere in silenzio, la capacità di comunicare con il cliente e con le controparti e di trarre elementi dalla comunicazione verbale e non verbale, di essere empatici, nonché di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate), che si aggiungono a quelle di difesa tecnica di tipo tradizionale. Tali competenze professionali, presupponendo l’approfondimento di aspetti che vanno al di là di quelli giuridici ed appartengono alla sfera dei valori, dei sentimenti e delle emozioni che sono alla base di ogni conflitto, richiedono l’abbandono della logica avversariale e di scontro, tipica delle tecniche processuali e del negoziato di “posizioni” (ossia quello tradizionale ove ogni parte cerca di ottenere per sé il maggiore risultato possibile), per passare al negoziato di “interessi”, ove lo scopo è di intavolare un negoziato in modo collaborativo, volto a che il professionista comprenda il punto di vista dell’altra parte, per arrivare a una cooperazione con la stessa ed eventualmente al raggiungimento di un accordo condiviso ove questo sia possibile “.

Sul punto nulla quaestio ……anzi Grazie Dr. Fabrizio Pasquale da un avvocato esperto in tecniche negoziali