Interessi protetti - Interessi protetti -  Adolfo Tencati - 30/01/2018

Mancata sottoscrizione dell’intermediario: validità del contratto - Cass. civ., S. U., 16-1-2018, n. 898

Mancata sottoscrizione dell’intermediario: validità del contratto - Cass. civ., S. U., 16-1-2018, n. 898
(la si veda pure in banca dati Key Editore. I primi commenti si devono a: LECCESE 2018; SUMMA 2018).

Sommario

1. Le disposizioni da considerare
2. La sottoscrizione dell’intermediario ammette equivalenti?
3. I principali contenuti della sentenza esaminata
4. Valutazione della sentenza
5. Bibliografia
 

1. Le disposizioni da considerare
L’art. 117, 1º co., d. lg. 1-9-1993, n. 385 (testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, successivamente varie volte modificato di integrato, nel seguito TUB) richiede la forma scritta ad substantiam per i contratti aventi ad oggetto servizi e operazioni bancarie.
Se detta forma (completata dalla consegna di un esemplare del contratto al cliente) non è rispettata, i contratti sono nulli. “Le nullità […]operano soltanto a vantaggio del cliente e possono essere rilevate d'ufficio dal giudice
[Art.127, 2º co., TUB. Si parla in proposito di “nullità relativa” (o “di protezione”) percontrapporla a quella “assoluta” ex art.1418 c.c. Sulla fattispecie cfr. Cass. civ., S. U.12-12- 2014, n. 26242, www.dirittobancario.it (e la “sentenza gemella” Cass. civ., S. U., 12-12-2014, n. 26243, GCo, 2015, II, 970). S. U.26242/2014 affermano: “il giudice, innanzi al quale sia stata proposta una qualsiasi azione di impugnativa negoziale […], se non rigetta la domanda sulla base della individuata ‘ragione più liquida’, ha l’obbligo di rilevare seleziona ex officio, e di indicare alle parti ai fini dell’attivazione del contraddittorio, l’esistenza di una causa di nullità negoziale, ancorché soggetta a regime speciale”. Tra i numerosi commenti a S. U. 26242/2014 e S. U. 26243/2014 Si segnalano: DELLI PRISCOLI 2015; MALVAGNA 2015; RIZZO 2015; PAGLIANTINI 2014].
Riguardo alla prestazione dei servizi di investimento, e, se previsto, […] alla prestazione dei servizi accessori”, i contratti “sono redatti per iscritto[…]. Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo”
[Art. 23, 1º co., d. lg. 24-2-1998, n. 58, varie volte modificato ed integrato, nel seguito TUF. Il testo riferito risulta dalla sostituzione dovuta all’art. 2, 19º co., lett. a), d. lg. 3-8-2017, n. 129, che attua la direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 15-5-2014, n. 2014/65 barraUE, relativa ai mercati degli strumenti finanziari (cosiddetta MIFID II)].
L’inosservanza della forma scritta, anche nell’ambito degli investimenti finanziari, determina la “nullità di protezione” (art. 23, 3º co., TUF).
Così sintetizzato il quadro normativo, la prassi presenta il caso dove i contratti del mercato bancario e finanziario sono sottoscritti soltanto dal cliente/investitore.
Tali contratti recano altresì l’indicazione: “un esemplare del contratto mi/c è stato consegnato sottoscritto dal soggetto abilitato a rappresentare” la banca o l’intermediario mobiliare.
Quando il cliente impugna il contratto dinanzi agli organi arbitrali od all’autorità giudiziaria, eccependo la nullità per difetto di forma, la controparte replica: il contratto stesso è comunque concluso, e quindi impegnativo per il cliente, ancorché firmato solo da lui.
2. La sottoscrizione dell’intermediario ammette equivalenti?
La validità del contratto, sostenuta dall’intermediario non firmatario, presuppone la risposta positiva al quesito: ci sono forme equivalenti alla sottoscrizione?
Il problema è recentemente analizzato da un valente studioso (DOLMETTA 2018), oltre che dalla giurisprudenza culminata in S. U. 898/2018, attualmente commentato.
Qualche giudice equipara la produzione in giudizio “del documento ad opera della parte che non l’ha sottoscritto alla [n.d.a.] alla sottoscrizione” (Trib. Bologna, 9-12-2013, NPC, 2014, n.2, 139).
Il Tribunale di Bologna osserva infatti: “il contraente che non abbia sottoscritto l’atto può perfezionare il negozio con la produzione in giudizio del documento al fine di farne valere gli effetti contro l’altro contraente sottoscrittore” (Trib. Bologna, 9-12-2013, NPC, 2014, n.2, 139).
Ciò “sempre che, medio tempore, l’altra parte non abbia revocato il proprio assenso o non sia deceduta (Trib. Bologna, 9-12-2013, NPC, 2014, n.2, 139).
La riferita motivazione è favorevole agli intermediari, oltre che seguita da alcuni interventi giurisprudenziali. Si considera quindi rispettata
la prescrizione della forma scritta a pena di nullità dei contratti bancari e finanziari […]quando il contratto redatto in forma scritta sia sottoscritto dal cliente, nel cui interesse tale forma è sancita, anche qualora non risulti la sottoscrizione da parte della banca nella persona a ciò preposta
[Trib.Milano, 12-11-2013, NGCC, 2014, I, 854, commentata da TARANTINO 2014. Concordano: Cass. civ., sez. VI. 1, ord.su conflitto di competenza,], 7-9-2015, n. 17740, www.iusexplore.it; Cass. civ., sez. I, 22-3-2012, n. 4564, , www.iusexplorer.it).
La maggior parte delle sentenze tuttavia contrasta siffatta interpretazione. Ad es.si afferma:
nel contratto di intermediazione finanziaria, la produzione in giudizio del modulo negoziale relativo al contratto quadro sottoscritto soltanto dall’investitore non soddisfa l’obbligo della forma scritta ad substantiam imposto, a pena di nullità, dall’art. 23 TUF, e, trattandosi di una nullità di protezione, la stessa può essere eccepita dall’investitore anche limitatamente ad alcuni degli ordini di acquisto a mezzo dei quali è stata data esecuzione al contratto viziato
[Cass. civ., sez. I, 27-4-2016, n. 8395, Contr, 2016, 1094, commentato da: GIULIANI 2016; TUCCI 2016. Si vedano pure: Cass. civ., sez. I, 11-04-2016, n. 7068, CorG, 2016, 1113, esaminata da TUCCI 2016; Trib.Vasto, 5-2-2015,. P.Q.M., 2015, n.1, 126; Trib.Verona, 1-10-2009,. Ass, 2010, 581].
Esiste infine la posizione “articolata” assunta da Cass. 5919/2016. I supremi giudici affermano, seppure soltanto nella sostanza, la necessità che il contratto di investimento sia sottoscritto da ambo le parti. Infatti il requisito formale è rispettato “anche se le sottoscrizioni delle parti siano contenute in documenti distinti, purché risulti il collegamento inscindibile tra questi ultimi, così da evidenziare inequivocabilmente la formazione dell’accordo” (Cass. civ., sez. I, 24-3-2016, n. 5919, CorG, 2016, 1114, commentata da TUCCI 2016).
La particolarità di Cass. 5919/2016 risiede invece nell’argomentazione sugli equivalenti della sottoscrizione. In astratto si concorda con l’orientamento (sopra documentato) per cui la produzione in giudizio del documento da parte del non sottoscrittore equivale alla sottoscrizione dell’intermediario.
Tuttavia – aggiunge Cass. 5919/2016 – il contratto concluso grazie alla sommatoria dei moduli prodotti in giudizio opera solo per il futuro. Non è quindi sanata la nullità degli ordini di investimento, impartiti in assenza del (perché anteriori al) contratto quadro che li disciplina.
Sembra quindi delinearsi un contrasto di giurisprudenza, la cui soluzione spetta alle S. U.
Tuttavia queste, con la sentenza 898/2018 attualmente esaminata, giustificano il proprio intervento con la soluzione di una questione di massima di particolare importanza .
Peraltro le seguenti considerazioni non dipendono dalla motivazione sottostante all’intervento delle S. U.
3. I principali contenuti della sentenza esaminata
S. U. 898/2018 “salvano i ‘contratti monofirma’” (ossia sottoscritti dal solo cliente: LECCESE 2018), risolvendo in senso favorevole agli intermediari “la questione se il requisito della forma scritta del contratto di investimento esiga, accanto a quella dell’investitore, anche la sottoscrizione ad substantiam dell’intermediario” stesso (Cass. civ., sez. I, ord.,27-4-2017, n. 10447, banca dati Key Editore, commentata da: LA ROCCA 2017 ; PANZARINI 2017).
Le nullità protettive previste dal TUB e dal TUF sanzionano la mancata redazione per iscritto dei contratti, ostativa al superamento delle “asimmetrie informative” insite nella contrattazione bancaria e finanziaria (così S. U. 898/2018).
La forma dei contratti bancari e finanziari ha quindi “funzione informativa”, assicurando ai risparmiatori/investitori di conoscere (sempre e facilmente) le condizioni che regolano i rapporti con gli intermediari. Oltre che dalla scrittura, tale scopo è realizzato dalla consegna ai clienti di un esemplare del contratto.
Invece la nullità “assoluta” (come emerge dall’art. 1418 c.c.) rimedia alle più gravi patologie del contratto.
Da siffatta premessa le S. U. fanno discendere:
a fronte della specificità della normativa che qui interessa, correlata alla ragione giustificatrice della stessa, è difficilmente sostenibile che la sottoscrizione da parte del delegato della banca, volta che risulti provato l'accordo(avuto riguardo alla sottoscrizione dell'investitore, e, da parte della banca, alla consegna del documento negoziale, alla raccolta della firma del cliente ed all'esecuzione del contratto) e che vi sia stata la consegna della scrittura all'investitore, necessiti ai fini della validità del contratto-quadro
(Cass. civ., S. U., 16-1-2018, n. 898, banca dati Key Editore).
Stante quanto espresso nella sede opportuna, le argomentazioni dei supremi giudici si rivolgono anche ai contratti bancari.
4. Valutazione della sentenza
Limitandosi a considerazioni esclusivamente giuridiche, i ragionamenti di S. U. 898/2018 sono corretti.
Infatti la particolarità della ratio sottostante all’obbligo di forma scritta, che i supremi giudici inquadrano nel “neoformalismo negoziale” (per i suoi rapporti con la classica “struttura della fattispecie contrattuale ” cfr. GAGGERO 2016), spiega perché è sufficiente la firma dell’investitore/risparmiatore.
Inoltre la firma della “contraente debole” testimonia che conosce, e consapevolmente accetta, il regolamento negoziale, documentato dall’esemplare del contratto consegnato al cliente in base ad un preciso obbligo normativo.
S. U.898/2018 giustamente lo valorizzano.
Ma si può “prevedere che, dopo la decisione delle S. U., il contenzioso si sposterà sulla prova o meno dell'avvenuto assolvimento da parte della banca dell'obbligo di consegna del documento contrattuale” (LECCESE 2018).
S. U. 898/2018 suscita invece qualche dubbio sul versante “politico”
Anche se le S. U. negano ingresso all’argomento per cui la sottoscrizione di ambo le parti suggerisce l’immagine di intermediari corretti ed attenti alle esigenze dei clienti, questa è soltanto una regola di buon organizzazione degli stessi intermediari. La prassi dei “contratti monofirma” è quindi da scoraggiare, benché giuridicamente legittimo.
Inoltre il contratto bancario o di investimento è predisposto dagli intermediari, lasciando ai clienti/risparmiatori la possibilità di modificare soltanto elementi sommato marginali.
La mancata sottoscrizione rischia dunque di accentuare la prevalenza degli intermediari. Dopo aver predisposto condizioni generali praticamente immodificabili, oltre tutto costruite “a propria immagine”, gli intermediari trascurano pure di assumere formalmente la paternità.
Gettando infine uno sguardo al futuro, l’art. 374, 3º co., c.p.c. rende obbligatorio il principio giuridico enunciato da S. U. 898/2018 per le future decisioni delle sezioni semplici.
Queste possono tuttavia nuovamente investire del problema le S. U., non condividendo la massima:
il requisito della forma scritta del contratto-quadro relativo ai servizi di investimento, disposto dal d. lg.24-2-1998, n. 58, art. 23, è rispettato ove sia redatto il contratto per iscritto e ne venga consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente la sola sottoscrizione dell'investitore, non necessitando la sottoscrizione anche dell'intermediario, il cui consenso ben si può desumere alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti
(Cass. civ., S. U., 16-1-2018, n. 898 , (banca dati Key Editore).
Il vincolo del principio riferito a vale anche per la giurisprudenza di merito. Questa quindi modificherà il suo atteggiamento, in linea di massima favorevole alla nullità dei “contratti monofirma”.
La parola fine è per ora scritta, ma si attendono ulteriori sviluppi giurisprudenziali e dottrinali. Questo è infatti un commento “a caldo” di S. U. 898/2018.
È quindi opportuno che nel dibattito intervengano ulteriori voci, certo più autorevoli dello scrivente.
Bibliografia
DELLI PRISCOLI L.,
Rilevabilità d’ufficio delle nullità di protezione, contraente “debole” e tutela del mercato, in GCo, 2015, I, 976.
DOLMETTA A. A.,
Equipollenti della sottoscrizione intermediaria e impegnatività del contratto del comparto finanziario, in RDB – dirittobancario.it, 2018, n. 1.
Foro it., Rep. 2016, voce Contratto in genere, n. 208.
GAGGERO P.,
Neoformalismo negoziale di “protezione” e struttura della fattispecie contrattuale, in CI, 2016, 1463.
GIULIANI S.,
Nullità del contratto quadro di investimento per difetto di sottoscrizione dell’intermediario e abuso del diritto, in Cont, 2016, 1089.
LA ROCCA G.,
La “forma informativa” innanzi alle Sezioni Unite, in FI, 2017, I, 2740.
LECCESE A.,
Contratti bancari “monofirma” salvati dalle Sezioni Unite, in www.altalex.com, 2018.
MALVAGNA U.,
Le Sezioni Unite e la nullità di protezione ex art. 127 TUB, in RDB – dirittobancario.it, 2015, n. 2.
PAGLIANTINI S.,
Spigolando a margine di Cass. 26242 e 26243/2014: le nullità tra sanzione e protezione nel prisma delle prime precomprensioni interpretative, in www.personaemercato.it, 2014, n. 4.
PANZARINI E.,
Un’ordinanza passatista (sulla forma dei contratti del comparto finanziario), in RDB – dirittobancario.it, 2017, n. 12.
RIZZO N.,
Il rilievo d’ufficio della nullità preso sul serio, in NGCC, 2015, I, 315.
SUMMA M.,
Non è affetto da nullità il contratto quadro di investimento sottoscritto dal solo investitore, in www.dirittoegiustizia.it, 2018.
TARANTINO G.,
Forma dei contratti e tutela degli interessi dei contraenti, in NGCC, 2014, I, 858.
TUCCI A.,
Conclusione del contratto e formalismo di protezione nei servizi di investimento, in CorG, 2016, 1117.