Biodiritto, bioetica - Diritto di (non) nascere -  Valter Marchetti - 18/10/2019

Mancata informazione, da parte del ginecologo, circa le malformazioni del feto - Cassazione Civile, III Sezione, n 25849 del 31 ottobre 2017

Tutela del diritto di scelta di interrompere o meno la gravidanza. Lo stato psicologico della madre. Risarcimento del danno sofferto dai genitori.

IL CASO
La fattispecie in esame ha per oggetto una questione complessa e delicata, concernente  i diritti del nascituro nonché la tutela della gestante nel diritto ad essere correttamente informata sulle condizioni di salute del feto ed il conseguente diritto di scelta ad interrompere o meno la gravidanza.
Una signora, alla ventunesima settimana di gestazione, si era sottoposta ad ecografia da parte di un ginecologo che presta servizio in Ospedale; la medesima signora partorisce poi  il figlio che risulta essere affetto da patologie agli arti superiori con invalidità totale e permanente pari al 100%.

IL GIUDICE DI PRIMO GRADO ACCERTA L’ERRORE DIAGNOSTICO DEL GINECOLOGO E TUTELA IL DIRITTO DELLA MADRE DI RICORRERE ALLA INTERRUZIONE DELLA GRAVIDANZA.
Nella fattispecie, a seguito del giudizio di primo grado il Tribunale ha accertato l’errore diagnostico del ginecologo cui si era affidata la partoriente, consistito nella mancata individuazione delle malformazioni presenti nel feto al momento dell’ecografia; detto errore e la conseguente omessa informazione avevano impedito ai genitori di esercitare il diritto ( riconosciuto alla madre dalla Legge n 194 del 1978, art.6) di ricorrere all’interruzione volontaria della gravidanza, ciò con gravissime conseguenze per detti genitori soprattutto sotto il profilo psichico e della qualità di vita.
In particolare, la sentenza di primo grado ha condannato l’Azienda Ospedaliera a pagare ai coniugi-genitori un risarcimento del danno ( per complessivi Euro 450.000,00) per la perdita di chance consistente nella “ possibilità di valutare le due alternative oggettivamente possibili e di scegliere liberamente quello, comunque dolorosa, meno grave “.

LA CORTE D’APPELLO   RIBALTA LA DECISIONE DI PRIMO GRADO.
Rispetto al giudice di primo grado, la Corte d’Appello ha escluso il diritto dei genitori al risarcimento dei danni conseguenti alla perdita di chance. Analizziamo la motivazione.
I coniugi-genitori non avrebbero provato che, ove informata delle malformazioni del concepito, si sarebbe determinato un grave pericolo per la salute della madre e che questa ultima avrebbe deciso e ottenuto di interrompere la gravidanza.
Entrando nel cuore della motivazione, secondo la Corte d’Appello le malformazioni di cui è affetto il nascituro ( nel frattempo divenuto bambino, ragazzo…!), “ in quanto meramente scheletriche ”, non sarebbero tali da far ritenere automaticamente sussistenti i requisiti imprescindibili per consentire l’interruzione di gravidanza dopo il primo trimestre.

LA PERIZIA NEUROPSICHIATRICA  DEI GENITORI: DAVVERO LA MADRE, SE CORRETTAMENTE INFORMATA, AVREBBE OPTATO PER L’INTERRUZIONE DELLA GRAVIDANZA ?
Secondo la Corte d’Appello, le stesse dichiarazioni dei coniugi-genitori rese in sede di perizia neuropsichiatrica non consentono di affermare con certezza che la madre, opportunamente informata, avrebbe optato per l’interruzione della gravidanza.
In particolare, la stessa malformazione da cui è risultato affetto il figlio dei coniugi ricorrenti, consistente nella rilevante limitazione allo svolgimento di alcune attività pratiche, secondo il Giudice del gravame,  è risultata non incidere sull’attività fisica e soprattutto psichica del figlio.

LA CORTE D’APPELLO RICONOSCE UN LIMITATO RISARCIMENTO PER LA MANCATA DIAGNOSI PRENATALE E LA MANCATA CORRETTA INFORMAZIONE DELLA GESTANTE.

Il Giudice di secondo grado ha comunque riconosciuto che la mancata diagnosi prenatale e la mancata corretta informazione della gestante, avevano causato ai due coniugi un danno risarcibile consistente nella limitazione del diritto dei genitori ad essere informati della malformazione del nascituro, ciò al fine di prepararsi psicologicamente e materialmente all’arrivo di un bambino menomato.
L’Azienda ospedaliera viene così condannata ad un risarcimento complessivo pari ad Euro 100.000,00

LA III SEZIONE DELLA CASSAZIONE CIVILE, ANNULLA LA SENTENZA DI APPELLO: IL GIUDICE DI SECONDO GRADO NON SI PUO’ LIMITARE A RILEVARE CHE LA MALFORMAZIONE DA CUI ERA AFFETTO IL FETO NON ERA COSI GRAVE !
Anzitutto, i Giudici della III Sezione della Cassazione Civile richiamano i principi espressi nella  nota Cassazione Civile Sezioni Unite n 25767 del 22 dicembre 2015 secondo cui, in caso di responsabilità medica da nascita indesiderata, il genitore che agisce per il risarcimento del danno ha l’onere di provare che la madre avrebbe esercitato la facoltà di interrompere la gravidanza – ricorrendone le condizioni di legge – ove fosse stata tempestivamente informata dell’anomalia fetale.
Questo onere può essere assolto sono tramite il ricorso a presunzioni, in base agli elementi di prova in atti, al consulto medico funzionale relativo allo stato di salute del nascituro e/o alle precarie condizioni psico-fisico della gestante, gravando sul medico la prova contraria che la donna non si sarebbe determinata all’aborto per qualsivoglia ragione personale.

IL REQUISITO DELLE  “ RILEVANTI ANOMALIE O MALFORMAZIONI DEL NASCITURO “
In base alla Legge n 194 del 1978, art.6 lett.b si ritiene legittima l’eccezionale possibilità di interrompere la gravidanza, dopo i primi 90 giorni, solo in caso di “rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro” che creino “un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna”.

LO STATO PSICOLOGICO DELLA MADRE
Senza entrare nel merito del caso in esame, in linea generale è importante evidenziare che stiamo analizzando questioni molto delicate e complesse che sono correlate anche, forse soprattutto,  allo stato psichico in cui si trova la donna gestante.
Più precisamente, parliamo di uno stato psicologico, cioè di una intenzione, un atteggiamento c.d. volitivo della donna, elementi che la Legge n 194 considera determinanti ai fini della scelta di interrompere o meno la gravidanza.
Ma da uno stato psichico di una persona possiamo davvero trarre una rappresentazione immediata e diretta delle cose ?  Direi di no. Proprio per questo motivo, trovandoci nell’area delle ipotesi e non del fatto storico o comunque noto,   l’onere probatorio può essere soddisfatto solo attraverso la prova di altri elementi e/o circostanze dalle quali sia possibile – ragionevolmente – risalire alla sussistenza del fatto psichico che si sta cercando di verificare: nella fattispecie questi elementi sono appunto la gravità delle malformazioni del feto e/o  le precarie condizioni psico-fisico della gestante.

CONCLUSIONI
La Cassazione ha cassato la sentenza di secondo grado sopra descritta,  rinviando la causa alla Corte d’Appello in diversa composizione che dovrà valutare, sulla base delle prove già in atti,  l’esistenza o meno di una lesione del diritto della madre di scelta se interrompere o meno la gravidanza e conseguentemente alla mancata informazione circa le malformazioni del feto.
La Cassazione precisa, altresì, che la sopra richiamata valutazione è stata compiutamente e correttamente operata dal giudice di primo grado sotto il profilo della chance perduta dai genitori ricorrenti, diciamo pure una sorta di  ” indicazione-guida” per i prossimi Giudici del gravame che dovranno sentenziare su questa delicata vicenda umana.