Diritto commerciale - Impresa, società, fallimento -  Redazione P&D - 24/07/2018

Le società in house falliscono? - Corte d’Appello Napoli, Sez. fer., 27 ottobre 2015, n. 214 - Remo Trezza

La sentenza in titolo ha fatto riemergere un acceso dibattito relativo alla più discussa questione dell’assoggettabilità alla procedura fallimentare delle società in house.
Con la sentenza n. 50/2015 il Tribunale di Napoli dichiarava fallita la società in house a socio unico L.T. s.r.l., accogliendo il ricorso presentato dalla Procura della Repubblica. La società, poi, proponeva reclamo ai sensi dell’articolo 18 legge fallim. avverso la sentenza dichiarativa di fallimento, con il quale deduceva l’insussistenza dello stato di insolvenza - requisito oggettivo – e l’assenza di alterità soggettiva rispetto al Comune di Serrara Fontana. Il fallimento L.T. s.r.l. costituito chiedeva il rigetto del reclamo per sussistenza del presupposto soggettivo. La Corte ha escluso la carenza del presupposto oggettivo (ex art. 5 legge fallim.) e ha confermato la sussistenza del presupposto soggettivo (ex art. 1 legge fallim.), rigettando il reclamo.
La Corte, dopo aver accertato la sussistenza del presupposto oggettivo, ha dovuto necessariamente argomentare sulla possibilità di qualificare la società in questione come società in house. Per fare ciò, si è servita dello statuto della stessa, nel quale originariamente non erano previsti i requisiti dettati dalla giurisprudenza prodromici all’attribuzione della qualificazione in house. Una delibera successiva ha modificato i requisiti previsti dallo statuto. Qui, non rileva né la mancata iscrizione della delibera modificativa né il mancato perfezionamento del procedimento di iscrizione previsto dall’art. 2480 cod. civ. La Corte è arrivata alla conclusione, secondo cui, non rilevando le problematiche di cui sopra, nulla ha inficiato la validità e l’efficacia della delibera modificativa, ergo, lo statuto è validamente ed efficacemente modificato e la sentenza di fallimento riguarda una società in house. Il nodo centrale dell’argomentazione della Corte è riferito alla possibilità di assoggettare  una ormai qualificata società in house alla procedura fallimentare. A questo proposito, si sono sottolineate due tesi: la prima, secondo la quale la società in house è un imprenditore commerciale ed è assoggettabile al fallimento; la seconda, invece, secondo cui la società in house può essere assimilata all’ente pubblico e di conseguenza esentarla dall’applicazione del fallimento. La Corte supera queste tesi, adducendo che la società in house sia assoggettabile alla procedura fallimentare perché si deve fare riferimento allo svolgimento di un’attività commerciale, che essa stessa svolge, tenendo conto anche del fatto che le società che svolgono un’attività commerciale sono soggette a fallimento indipendentemente dall’effettivo esercizio dell’attività, in quanto esse acquistano la qualità di imprenditore commerciale dal momento della loro costituzione e non, invece, dal concreto inizio dell’attività d’impresa.
Su questo punto ci sono degli orientamenti contrastanti.
Il primo, rifacendosi alla pronuncia del 27 settembre 2013, n. 22209, della Suprema Corte di Cassazione, è volto a sostenere la fallibilità della società in house; il secondo, invece, attestandosi sull’argomentazione della sentenza delle Sezioni Unite n. 26283 del 25 novembre 2013, nega l’assoggettamento alla procedura fallimentare. Non c’è incidenza della partecipazione pubblica, pur se totalitaria, sulla natura privatistica della società. Si è tentato, quindi, di sostenere il principio della prevalenza della sostanza sulla forma.
Le tesi minoritarie, volte a sottrarre le società in mano pubblica alla disciplina fallimentare, possono essere così sintetizzate: 1) tesi di esclusione della fallibilità attraverso il ricorso ad un approccio tipologico, teso a qualificare la società in house come ente pubblico o attraverso il ricorso ad un approccio funzionale che mira ad applicare analogicamente alla società in house la medesima eccezione richiamabile per gli enti pubblici per incompatibilità oggettiva tra la disciplina fallimentare e la tutela degli interessi pubblici; 2) tesi dell’esonero; 3) tesi dell’esclusione dall’area della fallibilità per l’assenza del carattere commerciale dell’attività.
La sentenza, oggetto di commento, ha stabilito che la società in house non è un ente pubblico e resta soggetta allo statuto dell’imprenditore commerciale e quindi al fallimento.
Un aggancio normativo fondamentale è relativo all’art. 4, comma 13, L. n. 135/2012, che prevede: “Le disposizioni del presente articolo e le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, venga applicata comunque la disciplina del codice civile in materia di società di capitali.”
Ciò, secondo la Corte, a conferma del fatto che non può trovare cittadinanza nel nostro ordinamento l’esclusione del fallimento per le società in house e soprattutto non può trovare accoglimento il principio generale secondo il quale solo un soggetto pubblico può svolgere un servizio pubblico. Un servizio pubblico essenziale non è incompatibile con la procedura fallimentare, soprattutto se si considera che la società è solo affidataria, ma non titolare del potere di organizzare il servizio che resta nella titolarità esclusiva dell’ente pubblico. (vedi art. 104 legge fallim.)
Vi è, a conferma dell’assoggettabilità delle società in house alla procedura fallimentare, la L. n. 124/2015, la quale, agli artt. 16-19, fa pienamente riferimento al fatto che le società in house non posseggono requisiti, indici e presupposti per poter essere qualificate come enti pubblici.
Quanto su esposto, serve solo per chiarire come la società in house, ai fini della responsabilità per danno erariale prodotto nei confronti dell’ente pubblico, sia da considerarsi un organo interno all’ente.
Un quadro normativo sembra, in questo ultimo periodo, essere più chiaro. Il D. Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, recante “testo unico di società a partecipazione pubblica”, dopo aver ribadito i principi a cui lo stesso si ispira, all’art. 14 riferisce che: “le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonché, ivi ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria.”
Altra previsione, assolutamente necessaria ai fini del presente commento, risulta essere l’ultimo comma del predetto articolo, nel quale non si fa espresso richiamo alle società in house, ma a quello delle “società a controllo pubblico titolari di affidamenti diretti.”
Questo ultimo comma, seppur non faccia espresso riferimento alle in house, sembra riferirsi proprio ad esse.
Il testo unico, con l’articolo 14, sembra suffragare la tesi portata avanti dalla Corte di Appello di Napoli, che può essere sintetizzata con il principio secondo il quale la forma è sostanza, ergo, negazione del principio di prevalenza della sostanza sulla forma.
In conclusione, si può dire che con la sentenza in commento, la Corte abbia sostenuto la tesi secondo cui la natura privatistica delle società si ricava dall’elemento indefettibile dello scopo di lucro, non essendo possibile “separare la forma dalla sostanza causale del contratto di società.”
Si può affermare, dunque, che la tesi portata avanti è quella secondo la quale l’ente pubblico che opta per l’utilizzo dello strumento societario si sottopone integralmente alla disciplina privatistica, salvo deroghe normative espresse.