Sommario: 1. Introduzione. - 2. Complessità della figura dell'astreinte. - 3. Le differenze rispetto ai profili dell'esecuzione. - 4. Astreinte e risarcimento del danno. - 5. Tentazioni estremistiche. - 6. La pretesa missione del giudice e altre giustificazioni enfatiche. - 7. Cenni di diritto comparato. - 8. L'Italia: spunti di afflittività nella legislazione piú recente. - 9. Meriti e demeriti generali dell'astreinte. Opportunità di una risposta intermedia. - 10. L'astreinte come mezzo per prevenire un danno irreparabile. - 11. L'astreinte come strumento per reagire contro il capriccio del debitore. - 12. Conclusioni.

1. - Non è facile - a meno di non essere Italo Calvino - trattare di qualcosa che a prima vista, almeno per il nostro ordinamento giuridico, è quasi come se non esistesse. E può darsi tuttavia che, anche in una situazione del genere, vi sia qualche vantaggio per chi deve farlo. Ad esempio, nell'affrontare il tema delle astreintes, di una cosa il relatore a un convegno potrà sentirsi tranquillizzato sin dall'inizio: forse la complessità dell'argomento finirà per provocare un ritardo nella consegna della relazione; e difficilmente comunque, proprio per l'evanescenza nel sistema italiano della figura intorno a cui egli è chiamato a parlare, gli amici che lo hanno invitato a quell'incontro di studi potranno perseguirlo, per tale ritardo, con qualche misura di carattere compulsorio.

Di qui subito però - e al di là di ogni interesse personale, per il nostro studioso, a dimostrare che in Italia l'astreinte non esiste proprio - una serie di domande generali. Deve considerarsi buona o cattiva una soluzione per la quale il relatore a un convegno, che sia in ritardo con la consegna del suo pezzo, non potrà essere incalzato dagli organizzatori con l'imposizione di qualche astreinte? E piú ampiamente, deve considerarsi buono o cattivo un sistema che - di fronte a un debitore riottoso - autorizzi il creditore a poter chiedere soltanto l'esecuzione in forma specifica, e in certi casi soltanto il risarcimento del danno? Non sarebbe meglio se, oltre a ciò, il nostro creditore fosse dotato di una forma di pressione modellata sulle circostanze del caso? Che gli fosse possibile cioè «stringere» quel debitore con la minaccia di una specifica penalità di mora, qualcosa destinato ad aumentare progressivamente, giorno per giorno, in modo automatico, o a replicarsi trasgressione dopo trasgressione (nel caso delle obbligazioni di non fare), fino al momento in cui il debitore stesso non si sarà deciso ad adempiere o a desistere comunque dall'illecito?

2. - Ebbene, basta porsi domande del genere per avvertire immediatamente le difficoltà di una risposta. E comincerei allora con l'osservare che buona parte di queste difficoltà nasce proprio dalla complessità tecnica della figura che dobbiamo analizzare, dalla sua ricchezza di applicazioni, dall'originalità della sua fisionomia. Tutte caratteristiche che non possono stupirci eccessivamente se pensiamo che in Francia (punto di riferimento da cui occorre ovviamente partire) l'astreinte è bensí disciplinata attualmente da una legge (Chabas), ma da una legge che costituisce il suggello di un movimento giurisprudenziale risalente ad oltre un secolo e mezzo fa (L. Ferrara, Borré, Frignani, Mazzamuto, Silvestri, Spolidoro, Taruffo, Dondi), tenuto conto che la prima sentenza in proposito, del Tribunale di Croy, è stata emessa addirittura nel 1811.

Complessità e originalità della figura, dunque, «mystère de l'astreinte», per ricordare le parole di Boyer.

Complessità, innanzi tutto, per la natura stessa dei poteri istituzionali che il giudice mette in campo, in questa o in quella fase dell'astreinte: ossia - volendo restare all'impostazione classica d'oltralpe (A. Esmein, Normand) - un potere d'imperio, comminatorio, amministrativistico, per quanto concerne il momento in cui l'astreinte viene pronunciata; e un potere diverso, cioè giurisdizionale in senso stretto, per quanto riguarda invece la fase in cui ha luogo la liquidazione della somma finale dovuta dall'obbligato (Planiol e Ripert, Visioz, Marty e Raynaud).

Complessità, ancora, per l'attitudine dell'astreinte a valere potenzialmente contro ogni specie di debitore, senza cioè distinzioni quanto alla fonte o alla natura dell'obbligazione messa in causa: ossia obbligazioni di dare, o di fare, o di non fare; civili o amministrative; obblighi di carattere patrimoniale come anche non patrimoniale; di origine contrattuale, oppure delittuale, o ancora legale (Planiol-Ripert-P. Esmein, Weill e Terré; Chiarloni, Taruffo).

Complessità, soprattutto, per la varietà di combinazioni che presenta la casistica, già nel campo puro e semplice dell'astreinte giudiziale, e che deriva dal fatto stesso dell'essere qui ogni scelta rimessa all'arbitrio del magistrato, il quale è appunto:

a) il solo a decidere, a seconda delle circostanze, se in quella data situazione sia o meno opportuno porre a carico del debitore un'astreinte (Carbonnier); scegliendo a tal fine fra un ricorso al modello dell'astreinte provvisoria, piuttosto che a quello dell'astreinte definitiva; fissandone caso per caso l'ammontare, la cadenza, l'inizio del decorso (Demogue, Pouleau), all'occorrenza il tetto massimo;

b) il solo a poter poi modificare, in funzione dell'andamento delle cose, l'astreinte stabilita all'inizio - sempre in vista della futura esecuzione, sempre in base a ragioni di opportunità: riducendo eventualmente l'ammontare della comminatoria, oppure aumentandola (A. Esmein, Kayser), prorogandola, magari eliminandola per l'avvenire;

c) un giudice soprattutto che - nella fase conclusiva della liquidazione, quantomeno per il caso dell'astreinte provvisoria - sarà di nuovo il solo a valutare discrezionalmente, immotivatamente, alla luce del comportamento tenuto dall'obbligato, se e fino a che punto quella minaccia iniziale meriti di convertirsi in una sanzione effettiva e definitiva: a decidere, cioè, se la somma da corrispondere al creditore dovrà essere proprio il totale, oppure di meno, o magari di più (Boré, Chabas, Boyer, Weill e Terré) rispetto all'importo risultante dalla moltiplicazione del modulo iniziale per il numero dei giorni di ritardo.

3. - Complessità dell'astreinte, dunque, varietà di combinazioni e di sub-modelli interni. E inoltre - come risulta già da queste prime annotazioni - originalità tecnica dell'astreinte, inconfondibilità strutturale e funzionale della nostra figura rispetto ai due versanti con cui essa si presenta pur fortemente intrecciata.

Rispetto a quello dell'esecuzione, innanzi tutto. E occorre stare attenti a non confondersi.

Certamente, là dove sarà emerso nel giudizio che la stessa prestazione del debitore non era in realtà dovuta (perché il contratto ad esempio è invalido, o inefficace, o si è ormai risolto; o perché si tratta di un'obbligazione naturale; o perché il fatto illecito o il quasi-contratto non sussiste), certamente in tutti questi casi neanche l'astreinte può essere ammessa (Kayser, Planiol-Ripert-P. Esmein, Boyer). E la stessa conclusione varrà per il caso in cui quella prestazione, inizialmente possibile, sia per qualsiasi ragione diventata ormai impossibile nel momento in cui l'astreinte viene richiesta (Aubry e Rau, Beudant e Lagarde, Demogue, Planiol e Ripert, Storck, Gleizes, Weill e Terré). Cosí com'è chiaro che l'astreinte ammessa inizialmente cadrà per l'avvenire, in maniera automatica, non appena risulti che la prestazione principale è diventata nel frattempo impossibile (Moreau-Margrève, Van Mullen, Pouleau).

Ma questi sono, per l'appunto, i legami con la prestazione: legami puramente negativi, che ci dicono soltanto quando l'imposizione dell'astreinte non è ammissibile o quando una sua corresponsione giustificherà poi la ripetizione dell'indebito. Legami invece destinati ad attenuarsi, se non proprio a scomparire, ove l'oggetto del discorso si inverta: quando ci si riferisca, cioè, ad una prestazione effettiva e tuttora possibile, quando si confronti insomma astreinte ed esecuzione (Fréjaville, Visioz, Jestaz).

Ecco allora l'inconfondibilità, le differenze: (a) l'esecuzione può avere luogo pure se nessuna astreinte è stata pronunciata dal giudice (Starck, Marty e Raynaud); (b) l'astreinte può ammettersi anche (ma beninteso non soltanto: Demogue, Boré, H. e L. Mazeaud e Tunc, Starck, Mazeaud e de Juglart, Boyer) per le obbligazioni che non siano suscettibili di esecuzione in forma specifica, anzi questo è il suo terreno prediletto (per cui, se l'inadempimento non ha arrecato alcun danno, potrà accadere che l'esecuzione forzata riguardi, in conclusione, il solo pagamento dell'astreinte: Weill e Terré); (c) infine, l'esecuzione si modella sempre sulla prestazione o sul danno provocato dall'inadempimento, l'astreinte invece su parametri tipicamente soggettivi - la capacità di resistenza dell'obbligato, il suo comportamento piú o meno colpevole, le sue condizioni economiche (Josserand, Chabas, Starck, Auby, Fréjaville).

4. - E cosa dire poi sull'altro fronte, quello del rapporto fra astreinte e risarcimento del danno? Sono rapporti ormai abbastanza chiari. Si sa cioè della passata confusione (Planiol, Fréjaville, Meurisse), e dei motivi che l'hanno provocata, storicamente, tecnicamente:

a) ossia la difficoltà iniziale, per le corti transalpine del secolo scorso, di fornire all'astreinte una giustificazione testuale, di trovarle una qualche copertura (Renard, Graulich e David); l'insufficienza di un richiamo puro e semplice all'idea di pena privata (Demogue, Weill e Terré); la necessità di fare capo, a questo fine, a norme di base quali gli artt. 1142 ss. e 1382 ss. del Code civile (Labbé, Josserand, Storme);

b) le conseguenze indotte però da una sistemazione del genere: la riluttanza, cioè, della Cassazione francese ad approvare formalmente qualsiasi liquidazione - delle corte di merito - superiore all'ammontare del danno derivante dall'inadempimento (Chabas);

c) i dubbi però, allora, sul valore pratico di una minaccia intesa in questi termini: sull'utilità cioè di una misura destinata sempre a rimanere o a ridimensionarsi entro i ranghi di qualcosa a cui il debitore, fin dall'inizio, sapeva di poter essere comunque assoggettato (R. Savatier, H. e L. Mazeaud e Tunc; Spolidoro);

d) la replica poi a questa obiezione; il tentativo, cioè, di invocare la vastità dei poteri discrezionali spettanti al giudice nella quantificazione del danno: poteri appunto tali da consentire l'adozione di un massimo di severità nei confronti del debitore rivelatosi particolarmente negligente o indifferente di fronte alle ragioni della controparte, e un massimo di indulgenza nel caso inverso (Fréjaville, H. e L. Mazeaud e Tunc, Carbonnier, Weill e Terré);

e) le incertezze, però, le forti perplessità di tutti gli studiosi - e della stessa giurisprudenza - di fronte a una base di autonomia cosí precaria, a un'identità cosí alegale e sfuggente (Demolombe, Aubry e Rau, Baudry-Lacantinerie e Barde, Berryer, Leroux, Croissant, A. Esmein, Beudant e Lagarde, Laurent, Jestaz).

Ma tutto questo è oramai storia passata. Nel 1959, sempre la Cassazione francese, in una «storica» sentenza, mette fine per sempre all'antico vassallaggio (1): e la legge del 1972 sancirà definitivamente l'avvenuto divorzio tra i due profili sanzionatori.

Oggi, perlomeno sulla carta, le diversità sono chiarissime (Holleaux, Starck, H. e L. Mazeaud e Tunc, Rassat, Raynaud, Pouleau). L'astreinte può valere soltanto per il futuro, il risarcimento copre invece il pregiudizio fin dal momento in cui questo si è prodotto (Planiol, Normand, Boyer). L'astreinte può essere chiesta, pronunciata e liquidata anche là dove l'inadempimento o il ritardo non abbia, in effetti, arrecato nessun danno al creditore (A. Esmein, Demogue, Malengreau). E comunque, se un danno c'è stato, la condanna a risarcirlo non impedirà affatto la possibilità di una parallela condanna del debitore a corrispondere - in piú - anche la somma dell'astreinte (Planiol-Ripert-P. Esmein, Boré, Mazeaud e de Juglart).

Sicché ad esempio, di fronte ad una sentenza di condanna articolantesi sui parametri dichiarati della «gravità della colpa» e delle «condizioni economiche dell'obbligato», l'eventuale impugnazione avrà una sorte molto diversa a seconda che - indipendentemente dalle parole usate dal giudice («risarcimento», piuttosto che «astreinte») - risulti trattarsi di un vero e proprio risarcimento, nel qual caso la pronuncia stessa è magari destinata a cadere, oppure invece di un'astreinte, nel qual caso la decisione sarà invece inattaccabile (2).

5. - Complessità della figura, dunque, inconfondibilità almeno programmatica rispetto ad altri istituti.

Ebbene, di fronte a tutto ciò, il rischio che molto spesso si finisce per correre è forse quello delle tentazioni estremistiche.

Sono atteggiamenti non nuovi, un po' dovunque anche se piú spesso sottesi che non proprio dichiarati in modo esplicito. Posizioni cioè di adesione senza riserve o, all'opposto, di rifiuto totale nei confronti di una misura del genere, della sua adozione entro un determinato sistema giuridico. E comunque il senso di un dilemma, di un aut-aut incondizionato: ossia l'idea che il legislatore o lo studioso sia anche libero di assumere, culturalmente, il punto di vista che preferisce; e che il pronunciamento finale nei confronti dell'astreinte, tuttavia, non potrebbe avvenire se non con un «sí» oppure con un «no» a tutto tondo.

Credo davvero che non sia questa la via giusta: e direi, anzi, che non è nemmeno difficile accorgersi degli inganni nascosti in tutte le impostazioni che - per un verso o per l'altro - sembrerebbero farcelo credere.

Lasciamo pur stare certi inviti silenziosi a respingere frontalmente l'ipotesi stessa dell'astreinte. Ad esempio, i discorsi arieggianti alla necessità di non sacrificare i restanti creditori di quell'obbligato - discorsi che, visibilmente, possono al massimo valere quali conferme circa l'opportunità di evitare astreintes troppo severe (Fréjaville, Pouleau; L. Ferrara). Oppure certi argomenti sotterranei che si intonano allo slogan «inadempimento è bello», certi inneggiamenti alla deregulation (del tipo «occorre permettere che la prestazione resti entro il patrimonio del debitore - occorre cioè non essere troppo severi contro quest'ultimo - se risulta che una tale allocazione è piú conveniente in termini di produttività generale»): tutti argomenti in cui, evidentemente, si perde ogni possibilità di attenzione per il creditore al quale, nel frangente specifico, quella certa prestazione sia davvero indispensabile, o che vi abbia comunque interesse. Argomenti insomma che, come si diceva una volta, provano davvero un poco troppo - e ai quali non è semplicistico replicare che il debitore doveva, comunque, pensarci «prima» di assumere l'obbligazione; a parte poi ogni considerazione sul fatto che la convenienza economica dell'inadempimento è, semmai, un elemento che ci tranquillizza definitivamente circa la possibilità per quel debitore di assorbire con facilità, in sede di espropriazione forzata, anche il carico pecuniario dell'astreinte.

6. - No, dunque, a indirizzi del genere. E vorrei aggiungere subito, tuttavia, che non per questo mi sembrano migliori le suggestioni con cui - sul fronte opposto - si propugna o si dà per scontata la bontà di un punto di vista altrettanto assolutista. I discorsi, cioè, sull'astreinte come misura felice e positiva in tutti i casi, come strumento necessario o provvidenziale per la realizzazione della «missione» che sarebbe affidata al giudice (P. Mazeaud, Chabas, H. e L. Mazeaud e Tunc, Storme, Boyer). Gli elogi dell'ordine per l'ordine (Hémard, Jestaz), la comprensione per il rancore sotto forma di Genugtuung, i richiami alla spada di Damocle o altre metafore sempre di battaglia (Demogue). Insomma le impostazioni che, in una sorta di miscuglio fra enfasi statalistica, freies Recht, permalosità, amore per la psicologia (L. Ferrara), divagazioni su Jhering, misticismo e delirio di onnipotenza, cercano la giustificazione dell'istituto in motivi sostanzialmente estranei al diritto privato.

Continuo a non credere che un processo il quale tragga origine da un rapporto di vicinato, o da un fatto di concorrenza sleale, o dal ritardo nel pagamento di una cambiale, chiami in gioco la maestà dello Stato o la dignità dei giudici poco piú che marginalmente. Non é questa in effetti la tradizione continentale (Borré, Libertini), perlomeno nel diritto civile, simpatie per la grandeur messe a parte (si pensi al senso della misura degli stessi Bodin, Loyseau, Jousse, Henrion de Pansey, A. Esmein). E non riesco a scorgere alcun pericolo per le istituzioni in una risposta che, per casi come questi, riservi alla vittima niente piú se non il risarcimento del danno, l'esecuzione in forma specifica, l'espropriazione forzata dei beni del debitore (Chironi, Polacco, Giorgi, Sarfatti).

Non è un po' eccessiva, ad esempio, la soluzione francese che - anche in presenza di una clausola penale stabilita convenzionalmente fra le parti - vuole ugualmente mantenere in vita (Boyer) la possibilità per il giudice di introdurre in aggiunta qualche astreinte? e ciò in base all'argomento secondo cui soltanto quest'ultima, e non anche la clausola penale, avrebbe di mira il rispetto e il presidio di quella pronuncia giudiziale?

E cosa dire poi dell'affermazione - diffusa nella dottrina del Belgio (Moreau-Margrève, Pouleau) - secondo cui ogni rinuncia preventiva del creditore a domandare in futuro un'astreinte, o a reclamarne il pagamento, dovrebbe senz'altro ritenersi nulla, in quanto contraria all'ordine pubblico?

E ancora piú sconcertante mi sembra l'orientamento - minoritario, certamente, ma significativo per mostrare fino a che punto una certa mitologia possa condurre - l'orientamento (dicevo) secondo cui, una volta impugnata con successo dal debitore la condanna alla prestazione principale, la condanna stessa dovrebbe però rimanere in piedi con riguardo all'astreinte, quantomeno nel caso in fosse stata concessa la provvisoria esecutorietà (sarebbe stato violato pur sempre un comando del giudice!).

7. - Fin qui il discorso sui tranelli di partenza, sulla cultura un po' sospetta di certi inviti a una risposta monolitica.

Ma non si tratta poi solo di questo. Lo stesso richiamo a una soluzione equilibrata, al di là di ogni rilievo generale, ci viene infatti dall'esperienza di quei sistemi che beneficiano nelle proprie leggi di esplicite previsioni sull'astreinte. Sono cose abbastanza risapute. La Germania, ad esempio, dove il 888 del ZPO non va in queste materie oltre il terreno delle obbligazioni il cui adempimento dipenda in via esclusiva dalla volontà del debitore (e, anche per esse, introduce poi nel capoverso ulteriori restrizioni). Oppure la Francia, dove (a parte la clausola generale sulla forza maggiore, nella legge del 1972) ogni astreinte definitiva è messa al bando, dalla legge del 1949, in materia di sfratti. Oppure il Belgio, l'Olanda, il Lussemburgo, dove la legge del 1980 esclude ogni possibilità di ricorso all'astreinte nel campo delle obbligazioni pecuniarie e in quello delle controversie di lavoro.

E se si guarda all'operato della giurisprudenza, in tutti questi ordinamenti, la lista delle esclusioni è destinata a crescere ancor di piú.

Niente astreinte, per cominciare, nei vari casi di cui ho già parlato, quelli cioè dell'obbligazione insussistente, naturale o impossibile: cosí il giudice - per ricordare due famose decisioni - non potrà accompagnare con un'astreinte l'ordine rivolto al convenuto di comparire in giudizio (3), oppure l'ordine al reo di denunciare il proprio complice (Colombini, Kayser, Marty e Raynaud). E alla stessa soluzione si perviene per quanto concerne la promessa del fatto del terzo (Berryer, L. Ferrara).

Niente astreinte, poi, quando circostanze di tempo o di luogo rendano l'adempimento provvisoriamente inesigibile: ad esempio il trasloco del locatario sfrattato, durante i mesi invernali (4).

Oppure, in generale, quando l'obbligazione presenti per se stessa caratteristiche di delicatezza tali da rendere non soltanto inopportuna l'esecuzione in forma specifica, ma bizzarra, «ridicola» o sconsigliabile pure qualsiasi forma di pressione individuale (Kayser, Starck, Desbois). Niente astreinte, quindi, per ordinare a un coniuge di tornare a vivere a casa (5), o di consegnare la «lettera di ripudio» necessaria alla moglie israelita per potersi risposare (6), o di interrompere una relazione extraconiugale (7), o di effettuare una visita ai figli (Pouleau), o di sottoporsi a una prova del sangue per la ricerca della paternità naturale. Niente astreinte, ancora, per imporre a un attore di cessare le recite preso una compagnia teatrale diversa da quella cui l'attore stesso era legato (Josserand), e in generale per costringere all'adempimento di qualsiasi obbligazione artistica e letteraria (Desbois, Kayser, Boyer): ad esempio, per ordinare a un pittore di terminare un certo quadro (8) e persino per ordinargli di consegnare al cliente un dipinto che l'artista stesso giudichi mal riuscito (9).

O, ancora, niente possibilità di astreinte giudiziale allorché l'esistenza di altri mezzi di tutela sia tale da rendere l'inadempimento privo di qualsiasi conseguenza negativa per il creditore (cosí, ad esempio, la dichiarazione di contumacia del convenuto che disobbedisca all'«ordine» giudiziale di comparizione: Planiol-Ripert-P. Esmein; o, in generale, la stessa possibilità di un'esecuzione in forma specifica facile, sicura e tempestiva: L. Ferrara), oppure quando, in favore dell'adempimento spontaneo, sia già operante un altro tipo di coazione indiretta non proprio trascurabile: la minaccia, ad esempio, di un'astreinte legale (Boré, Boyer), oppure di una sanzione penale o anche amministrativa (10). È sempre la Francia cosí a segnalare - per collegarci a un episodio significativo (11) - quante astreintes fossero state pronunciate nel corso dell'800 per sollecitare la riconsegna ai genitori di un minore tenuto illegittimamente da altri (L. Ferrara); e come tutto ciò sia invece scomparso nella prassi giudiziale successiva al 1901, data in cui il legislatore transalpino ha elevato comportamenti del genere a reati penali veri e propri (Josserand, Beudant e Lagarde, Planiol-Ripert-P. Esmein).

8. - Ed è venuto a questo punto del discorso il momento di sottolineare che lo stesso ordinamento italiano - benché ignori un'esplicita previsione di carattere organico sull'astreinte, come pure una norma generale alla quale la giurisprudenza possa far capo, indirettamente, per costruire o applicare la figura di propria spontanea iniziativa (contra Rapisarda) - non è distante poi anni luce da una prospettiva del genere.

Proprio negli ultimi lustri sono venuti anzi moltiplicandosi, come sappiamo, i segni della consapevolezza da parte del nostro legislatore che, là dove il momento preventivo debba assumere un risalto di primo piano, non sempre (L. Ferrara) è possibile affidarsi interamente alle componenti di deterrenza che pure sono presenti in misura maggiore o minore in una sanzione come il risarcimento del danno.

Non v'è infatti da ricordare soltanto, sul terreno pubblicistico, l'esempio delle varie penalità di mora che - ognuna con modalità tecniche particolari - sono state introdotte via via nell'ordinamento italiano quali mezzi di coazione indiretta per quanto concerne il versamento delle imposte, oppure la corresponsione dei contributi assistenziali e previdenziali da parte del datore di lavoro, il pagamento di ammende o sanzioni amministrative, l'esecuzione degli appalti pubblici, e cosí di seguito.

Né vanno richiamate soltanto le figure legislative che il diritto industriale prevede in materia di invenzioni e di brevetti per marchi d'impresa (N. Jaeger, F. Ferrara jr., Casanova): figure che, da qualche tempo, stanno conoscendo un piccolo revival in dottrina (Ascarelli, Corrado, Friguani, Proto Pisani, Spolidoro) e anche presso la giurisprudenza, e alle quali - mi sembra - nemmeno i giuristi meno favorevoli a una ricostruzione in termini di vera e propria astreinte (Auletta, Greco e Vercellone, Sena, Ghidini, Denti, Libertini, Bonelli) disconoscono certe caratteristiche di originalità, e comunque la qualità di versioni poco ortodosse del comune stampo aquiliano.

Vi sono pure da rammentare, nel vasto giacimento delle pene private, tutta una serie di fattispecie: e cioè - clausola penale a parte - le prescrizioni che il legislatore speciale è man mano venuto introducendo nella legge sulla stampa e sull'editoria, nello statuto dei lavoratori (12), nella riforma del diritto di famiglia, nel provvedimento sull'equo canone (Busnelli, Moscati, Bianca, Cendon, Marti). E l'elenco si è arricchito anzi recentemente con l'ingresso della previsione contenuta nell'articolo 18 della legge sull'ambiente (348/86), dove si stabilisce che il risarcimento dovuto allo Stato dall'autore della lesione ecologica andrà quantificato dal giudice tenendo conto, fra l'altro, della gravità della colpa e del profitto conseguito dal danneggiante (Cendon e Ziviz).

Ora, chi conosca anche superficialmente il mondo dell'astreinte non può non drizzare subito le orecchie sentendo menzionare un parametro come quello della gravità della colpa. E quanto poi al criterio del profitto (ossia al fatto che in questo modo si autorizza una quantificazione superiore all'ammontare del danno), ebbene, siamo d'accordo che non si tratta addirittura - com'è invece nel modello piú diffuso di astreinte - di un comando pronunciato dal giudice in vista del futuro adempimento dell'obbligato; né di un ordine che indichi una specifica posta pecuniaria destinata a crescere, su se stessa, per ogni singolo giorno di ritardo. Ma neanche in Francia, come sappiamo, manca il capitolo delle astreintes che sono poste direttamente dalla legge. Ed anche in Francia, con riguardo alla stessa astreinte provvisoria o definitiva, si ammette che il giudice sia perfettamente libero - se lo ritiene utile (Demogue) - di definire l'ammontare dell'astreinte in una somma complessiva da corrispondersi una tantum al creditore (13).

9. - Infine - e veniamo cosí al nocciolo della questione - mi sembra che l'argomento principale per respingere ogni tentazione monolitica, per rifiutare cioè la visione dell'astreinte come dilemma, stia proprio nella considerazione che l'astreinte non è per se stessa né tutta buona, né tutta cattiva: che cioè il bilancio intorno alle valenze di una figura del genere registra bensí alcuni pregi, ma pure una serie di inconvenienti e di pericoli.

Anche se non si tratta certo di novità (Laurent, Baudry-Lacantinerie e Barde, Colin e Capitant), penso che questi dati non debbano essere qui dimenticati. Non credo, cioè, possiamo scordare neanche per un attimo come gli indubbi vantaggi che l'astreinte presenta:

- il risparmio delle spese e delle noie per l'esecuzione forzata (Demogue, Marty e Raynaud, H. e L. Mazeaud e Tunc, Boyer; Carnelutti, Denti);

- il decongestionamento della macchina giudiziaria nel suo insieme;

- la preziosità dinanzi alle obbligazioni insuscettibili di esecuzione in forma specifica (Josserand, Planiol-Ripert-P. Esmein, Kayser, Fréjaville, Carbonnier; L. Ferrara, Liebman, Mandrioli, Restaino, Mazzamuto);

ebbene, tutti questi vantaggi hanno però un prezzo abbastanza alto: quello cioè della equilibratura, dal punto di vista del debitore, dell'intero rapporto obbligatorio, il prezzo cioè della rottura nell'armonia complessiva fra obbligo (su un piatto della bilancia) ed esecuzione piú risarcimento (sull'altro piatto della bilancia).

Ora, non sarò certo io a scandalizzarmi che nel diritto civile possano anche circolare materiali con timbri abbastanza forti di afflittività: ma è proprio lo studio di profili come quelli del dolo extra contrattuale o delle pene private a persuadere l'interprete come ogni accanimento e ogni politica di severità, contro l'autore del torto, debbano sempre avere una giustificazione ben precisa.

Giustificazione che, nel nostro caso, non può essere sicuramente né il «vilipendio» arrecato al giudice attraverso la disobbedienza ai suoi ordini, né solamente l'opportunità che il creditore sia soddisfatto a qualsiasi costo (cfr. Boré, Denis, Hébraud, Rassat). Perché mai il creditore dovrebbe arricchirsi dal ritardo dell'inadempimento (Laurent, Baudry-Lacantinerie e Barde, Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, Kayser, H. e L. Mazeaud e J. Mazeaud, J. Savatier; Montesano, Frignani, Chiarloni, Di Majo, Proto Pisani, Spolidoro), e come erigere ad occasione di lucro individuale lo stesso obiettivo pubblicistico di una miglior snellezza della macchina giudiziaria? Mi sembrano abbastanza significative le riserve, e le proposte, avanzate in Francia (Chabas, Boyer, Tunc) durante i lavori preparatori della legge del 1972 (e manca ancora, del resto, un bilancio analitico su ciò che in ordine ai profili del quantum i giudici d'oltralpe fanno effettivamente, dietro alla coltre delle massime di scuola, e delle stesse formulazioni legislative; cosí come manca ogni statistica precisa sul rapporto fra avvento della nuova legge e numero/andamento dei processi di esecuzione tutt'oggi iniziati in Francia). E cosa dire poi del netto ridimensionamento decretato per i punitive damages dalla House of Lords, in Inghilterra, nella famosa sentenza Rookes v. Barnard del 1964?

Oltre tutto - nel caso dell'astreinte giudiziale - c'è anche la considerazione che quella equilibratura del rapporto, il cambiamento nelle regole del gioco, avviene all'improvviso, per un ordine che qualcuno emette a un certo punto: contro tutte le aspettative e le oggettive previsioni che il nostro debitore poteva avere formulato, e attentamente calcolato, nel momento di stipulare il contratto. Ora, non mi pare davvero che - in linea di principio - sorprese e improvvisate di qualsiasi genere possano vantare un grosso corso legale nel nostro ordinamento giuridico, nemmeno dinanzi ad un illecito (Spolidoro): e basterebbero, a confermarlo, esempi come quello dell'art. 1225 c.c., o come quello della clausola penale sproporzionata rispetto al danno. E chi di riprove ne pretendesse invece qualche migliaio, anche al di fuori del campo contrattuale, non avrebbe che da attingere al vasto universo della causalità giuridica.

10. - Rinunciando perciò a qualsiasi tipo di generalizzazione - a qualsiasi ipotesi di risposta enfatica, persecutoria e comunque indifferenziata (quali colpe e quali meriti ha il nostro debitore, pur inadempiente, per il fatto che la macchina dei processi di esecuzione sia piú o meno ingolfata contingentemente? e il creditore, non lo sapeva forse anche egli fin dall'inizio, e non è stato forse il primo ad aver inserito quelle variabili di rischio/inefficenza nella sua strategia di partenza, la quale si è comunque tradotta in un «sí» all'apertura del rapporto obbligatorio? e se, conscio di quei rischi incombenti, il creditore non voleva accontentarsi del futuro risarcimento del danno, perché non li ha lui stesso affrontati e organizzati fin dall'inizio, persuadendo senz'altro il debitore ad accettare una penale convenzionale? non sarà forse che il debitore possedeva qualità e capacità professionali tali da farne comunque, al di là dei suoi pur noti difetti di lentezza o capricciosità, un partner contrattuale da scegliere a preferenza di qualsiasi altro? e in tutti i casi in cui il debitore sia un «duro», tanto che nemmeno l'astreinte varrà a smuoverlo dalla passività o da un'ostinata pignoleria artigianale, il risultato finale non è soltanto quello di aggiungere la posta della comminatoria nella lista d'attesa di un processo di esecuzione i cui tempi saranno e sarebbero stati comunque gli stessi?) - credo in definitiva che la giustificazione di quel sacrificio andrà costruita su motivi che siano tutti interni al diritto privato (Tommaseo).

E direi perciò che - a parte il campo delle astreintes pubblicistiche (dove mi pare, comunque, che la garanzia non possa consistere soltanto in quella abbastanza scontata della riserva di legge: c'è anche il problema della costituzionalità che potrà sorgere, e che si tratta di controllare volta per volta, in ordine ai distinti momenti del quantum, delle modalità di applicazione, e via di seguito) - a parte il gruppo delle astreintes erariali, in tutti gli altri casi, per le obbligazioni civili in senso stretto, direi che la giustificazione dell'astreinte, legale o giudiziale che essa sia, andrebbe sempre radicata sui profili del tipo di lesione minacciata dall'inadempimento: piú esattamente, sul pericolo di un danno non soltanto grave e serio in se stesso, ma anche diverso o ulteriore rispetto a quello che lo strumento aquiliano riuscirebbe comunque a risarcire.

Non quindi il potere di imperio, bensí la cautela e la deterrenza (Jestaz, Fréjaville; Proto Pisani, Di Maio, Spolidoro). Non la considerazione che l'obbligazione sia o meno suscettibile di esecuzione in forma specifica. Non l'attenzione per il «senso di dispetto e di esasperazione» del creditore (L. Ferrara). E nessuna eccezione aprioristica per le stesse obbligazioni di natura pecuniaria (Hugueney, Boré). Ma soltanto per l'appunto l'opportunità di scongiurare, con una minaccia di cui soltanto il debitore completamente indigente potrebbe vantarsi di non sentire il peso (Frignani), un danno patrimoniale o non patrimoniale che:

- o per la qualità stessa della prestazione messa in causa o del bene toccato dall'illecito (A. Esmein, Tunc);

- o per la condizione di debolezza di quel certo creditore o di quella categoria di creditori;

l'opportunità di prevenire qualcosa che il ritardo nell'adempimento arrecherebbe, che nel momento del processo si presenti come un evento relativamente probabile (Pouleau), e che una volta prodottosi non potrebbe essere poi neutralizzato (Proto Pisani, Bonilini, Palazzo, Poletti).

E in questa stessa prospettiva andranno impostate, e risolte, anche le varie questioni di carattere processualistico e tutti i problemi di dettaglio: come quelli attinenti - ad esempio - alla scelta fra astreinte provvisoria o definitiva, alla competenza, all'ammissibilità di una pronuncia d'ufficio, alla necessità o meno del contraddittorio, all'inizio del decorso dell'astreinte dal momento della notifica piuttosto che da quello della pronuncia, all'eventuale progressività, alle modalità della liquidazione, alla cedibilità (14), alla compensabilità (Boyer), alla provvisoria esecutorietà, alla possibilità di richiedere per la prima volta la comminatoria in sede di appello.

Astreinte sí dunque - per rifarci alla casistica straniera - quando in materia di diritto di famiglia si tratti di persuadere l'altro sposo a restituire, ad esempio, i mobili dell'arredamento domestico illecitamente sottratti (Pouleau); oppure a cessare dal coabitare in una casa che il giudice, nel pronunciare la separazione personale, aveva assegnato al coniuge istante (Pouleau); oppure a far sí che l'altro genitore, non affidatario dei figli, possa esercitare materialmente il suo «diritto di visita» presso i figli stessi (15) o quando vi sia - all'inverso - ragione di temere che il coniuge non affidatario non restituirà piú i figli all'altro coniuge, al termine del periodo previsto per l'esercizio del suo diritto di visita, magari per le vacanze all'estero (16).

Astreinte sí ancora quando, nel campo dei diritti della personalità, si tratti ad esempio di persuadere un Comune - in obbedienza alla sentenza di un tribunale amministrativo - ad inserire il nome di un congiunto dell'istante nella lapide che ricorda i cittadini caduti in guerra (17).

O quando si tratti di scoraggiare un terzo (al limite, la stessa moglie separata) (18) dal continuare a usare illegittimamente il nome del ricorrente (19). Oppure di convincere un giornale a pubblicare una rettifica (Demogue), o gli estremi di una sentenza di condanna per diffamazione, o magari a recuperare tutte le copie ormai distribuite della rivista stessa (nel caso in cui, ad esempio, i genitori abbiano scoperto che quella rivista ha pubblicato le foto raccapriccianti delle spoglie della propria figlia uccisa, e in parte mangiata, da uno studente giapponese cannibale) (20).

Astreinte sí, a fortiori, quando sia in gioco addirittura il diritto all'integrità fisica o psichica, o il diritto alla salute della vittima: ad esempio un'obbligazione alimentare, oppure un fatto di inquinamento, o qualsiasi immissione intollerabile che non si limiti a minacciare il diritto di proprietà dell'istante (21). Astreinte sí, tendenzialmente, per la tutela degli interessi diffusi.

Insomma, per concludere, una misura tipicamente: (a) preventiva; (b) oggettiva, poiché imperniata sul tipo di interesse che si vuole proteggere; (c) suscettibile di essere pronunciata dal giudice ancor prima della constatazione dell'inadempimento; (d) eventualmente di fonte anche legale; (e) e da ammettersi, soprattutto, indipendentemente da qualsiasi considerazione relativa alla colpevolezza dell'obbligato (22).

11. - In tutti gli altri casi - nei casi cioè in cui manchi quell'elemento del pericolo grave o personale (in cui le conseguenze del ritardo siano tali da poter essere interamente cancellate dal successivo risarcimento) - penso che la sola giustificazione per l'astreinte potrebbe essere costituita dall'opportunità di reprimere il capriccio puro e semplice del debitore (Kayser): di reagire cioè contro il cinismo e l'indolenza di colui che, pur essendo perfettamente nella condizione di poter adempiere, rifiuti oziosamente di farlo - magari perché un soggetto forte, o forse perché in vista di un profitto personale superiore all'ammontare del danno da risarcirsi successivamente alla vittima (Desbois, Kayser; Spolidoro, Cendon, Palazzo).

Obbligazioni contrattuali, diritti reali, concorrenza sleale, forse anche l'esibizione di documenti nel processo (Demogue, Vincent, Pouleau, Estoup; Dondi, Taruffo): gli esempi sono pressoché infiniti - benché pur qui non manchino eccezioni al potere di incalzare il debitore (tra le quali, in particolare, gli obblighi del prestatore di lavoro subordinato, e in generale tutte le prestazioni che, per la loro intrinseca delicatezza, non possano non rimanere «potestative» quanto ai profili del diretto adempimento: salvi, talvolta, i limiti dell'emulatività, del vero e proprio dolo specifico, dell'intento esclusivo di nuocere).

Direi anzi che, in presenza di un atteggiamento del genere, l'astreinte dovrebbe poter essere domandata anche da colui che non sia direttamente il creditore, quando l'istante abbia ragione di temere una futura azione esecutiva sui propri beni, a seguito del mancato adempimento spontaneo di quel certo debitore. Pensiamo ad esempio a una coppia vivente in regime di comunione legale, il cui il marito si trovi nella situazione di dovere dei soldi ad un terzo, di disporre lui stesso di una certa liquidità, di non aver però alcun bene personale suscettibile di facile esecuzione. Bene, in un caso simile, l'imposizione di un'astreinte - dietro richiesta proprio della moglie (la quale ne sarà anche la beneficiaria) - potrebbe essere davvero preziosa per scongiurare il rischio che quel certo creditore, prolungandosi l'inadempimento, finisca per aggredire la metà dei beni della comunione (23).

Certamente qualche dubbio qui é sensato, trattandosi di una cellula delicata come la famiglia. Ma ogni esitazione appare destinata a venir meno per altre situazioni di legami non fondati sull'affetto, in cui ad esempio il debitore riottoso sia un mandatario neppur contitolare di beni: il rappresentante di una società, in particolare, oppure l'amministratore di un condominio, di una fondazione, di un'associazione non riconosciuta. E all'obiezione secondo cui l'ammontare della «pena» verrebbe attribuito, in questo modo, ad un soggetto diverso dal creditore, è facile replicare che una soluzione del genere è tutt'altro che sconosciuta nel nostro ordinamento: come prova ad esempio, nello Statuto dei lavoratori (art. 18 ult. comma), l'ipotesi della sanzione pecuniaria che il datore di lavoro dovrà versare al Fondo adeguamento pensioni in caso di mancata riassunzione di un rappresentante sindacale illegittimamente licenziato.

12. - Ecco allora i due volti dell'astreinte. La prima, con le caratteristiche già indicate sopra. La seconda, invece: (a) repressiva, piú che non strettamente preventiva; (b) soggettiva, poiché imperniata sulla considerazione del comportamento del debitore; (c) tendenzialmente mai di fonte legale specifica; (d) suscettibile di essere pronunciata dal giudice soltanto dopo l'inizio dell'inadempimento; (e) e da ammettersi unicamente in presenza di un dolo dell'obbligato, o di fatti psicologici di pari intensità (ed é superfluo precisare che tali fatti dovranno essere accertati dal giudice con particolare accuratezza, onde evitare che rientrino dalla finestra - sotto forma di nuovi conflitti circa la fondatezza dell'astreinte comminata (Pouleau) - quegli appesantimenti al funzionamento della giustizia che proprio il ricorso alla minaccia in esame dovrebbe proporsi di eliminare).

Da questo gioco a tenaglia, dalla coppia di clausole generali che ho indicato, restano certo scoperti molti casi rispetto alle esperienze dei sistemi stranieri. Ma, a ben vedere, si tratta anche dei casi che presentano abitualmente - proprio guardando alla prassi giurisprudenziale - il campionario delle astreintes piú basse, piú modeste ed irrisorie nell'ammontare: tanto irrisorie da indurre appunto alcuni fra gli studiosi di quegli ordinamenti (sia contrari che favorevoli a questa politica di indulgenza) a concludere come in situazioni del genere l'astreinte stessa appaia in effetti ridotta a poco piú di una formalità (Lindon, Pouleau), priva di un valore pratico apprezzabile.

1. Cass. civ., I, 20 octobre 1959, D., 1959, p. 536.

2. Cass. civ., I, 9 mars 1977, J.C.P., 1977, ed. G, IV, p. 117.

3. App. Paris, 10 novembre 1927, Gaz. Pal., 1928, 2, p. 84.

4. Trib. gr. inst. Paris, réf., 22 décembre 1976, Gaz. Pal., 1977, 1, somm. 22.

5. Contra, Cass. belg., 9 janvier 1879, Pas., 1879, I, p. 50; ma cfr. Boyer, Ballon, Pouleau.

6. Cass., 21 avril 1982, D., 1982, I.R., p. 325.

7. Contra, ma di nuovo la data parla da sola, Toulouse, 29 juillet 1864, D., 1864, 2, p. 174.

8. Paris, 4 juillet 1865, aff. Rosa Bonheur: D., 1865, 2, p. 201; S., 1865, 2, p. 233.

9. Cass. civ., 14 mars 1900, aff. Whistler: D., 1900, 1, p. 497.

10. App. Bruxelles, 3e ch., 1er février 1982 R.T.D.F., 1982, p. 323.

11. Aff. de Beauffremont: Paris, 13 février 1877, D., 1878, 2, p. 125; Cass., 18 mars 1878, D., 1978, 1, p. 201.

12. Cass., 4 marzo 1978, n. 1094, Mass. Foro it., 1978.

13. Cass. req., 6 février 1900, S., 1904, 1, p. 397; Cass. civ., 5 juillet 1933, S., 1934, p. 337.

14. Cass. civ., 20 avril 1982, J.C.P., 1982, ed. G, IV, p. 227.

15. Trib. jeun. Dinant, 16 mai 1983, J.L., 1983, p. 378; con riguardo ai nonni, App. Bruxelles, 10 octobre 1983, n.p., R.G. 1650/83.

16. Trib. gr. inst. Paris, 25 juin 1982, R.T.D.F., 1982, p. 338; App. Bruxelles, 3e ch. 1er février 1982, R.T.D.F., 1982, p. 323.

17. Cons. d'Etat, 17 mai 1985, J.C.P., 1985, 2, 20448.

18. Trib. Bruxelles, 27 janvier 1982, R.W., 1983/84, p. 2970.

19. Cass. civ., 8 juin 1859, 1, p. 248.

20. Trib. gr. inst. Paris, 30 novembre e 13 décembre 1983, D., 1984, p. 111; Trib. gr. inst. Paris, 31 janvier 1984, D., 1984, p. 283; e cfr. già l'aff. Rachel, del 1858; oppure Trib. Seine, 30 avril 1896, D., 1896, 2, p. 376.

21. Trib com. Marseille, 10 janvier 1939, Gaz. Pal., 1939, 1, p. 285.

22. Cass., civ., I, 9 mars 1977, Bull. civ., n. 127, p. 98.

23. Cour. just. Benelux, 5 juillet 1981, R.W.; 1981/82, p. 307.