Responsabilità civile - Generalità, varie -  Redazione P&D - 19/07/2019

La tutela aquiliana del diritto di credito e dell’aspettativa qualificata: profili di una responsabilità da lesione di diritti relativi - Flavio Takanen

Percorsi di diritto civile

sommario: 1. La tutela aquiliana del diritto di credito e dell’aspettativa qualificata. 2. Le mobili frontiere della responsabilità contrattuale e la prospettazione di una responsabilità extracontrattuale da tutela di diritti relativi. 3. L’evoluzione della giurisprudenza sulla responsabilità extracontrattuale e la conferma della prospettazione di una responsabilità extracontrattuale da tutela di diritti relativi. 4. Il riconoscimento dell’ammissibilità della responsabilità extracontrattuale da tutela del diritto di credito. 5. Le tipologie dell’illecito del terzo. 6. La responsabilità aquiliana per sottrazione o distruzione della cosa oggetto del contratto. 7. Il fatto del terzo consistente in un atto negoziale. 8. L’ingiustizia del danno e l’elemento soggettivo negli illeciti negoziali. 9. La responsabilità della banca per la concessione di mutui in assenza di adeguate garanzie. 10. La fattispecie degli atti di direzione della società controllante in danno della società controllata. 11. La fattispecie della doppia alienazione immobiliare. 12. La tutela dell’aspettativa qualificata e la libertà contrattuale.


La tutela aquiliana del diritto di credito e dell’aspettativa qualificata
La responsabilità extracontrattuale è quella responsabilità che deriva da un fatto illecito produttivo di danno fra due persone non legate da una precedente relazione obbligatoria; l’art. 2043 c.c. stabilisce che qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga colui che l’ha commesso a risarcire il danno, così intendendo che il danno prodottosi deve essere stato causato da una condotta ingiusta, cioè in diretta violazione di una norma giuridica valevole erga omnes, a protezioni di diritti soggettivi assoluti. Questa caratteristica della tutela aquiliana ha tradizionalmente fatto pensare che la stessa dovesse essere contrapposta e nettamente separata dal diritto al risarcimento del danno per l’inadempimento o per il ritardo nell’adempimento di una obbligazione ai sensi dell’art. 1218 c.c., del resto questa è una norma a tutela dei diritti soggettivi relativi. L’obbligazione per sua natura vincola solo colui che l’ha contratta e pertanto non è valevole erga omnes, né è conseguito che per parecchio tempo si è esclusa qualsiasi interazione fra il risarcimento del danno contrattuale e il risarcimento del danno extracontrattuale, nel senso che dove vi era responsabilità contrattuale non vi poteva essere responsabilità extra contrattuale.

Le mobili frontiere della responsabilità contrattuale e la prospettazione di una responsabilità extracontrattuale da tutela di diritti relativi
Ad iniziare a scardinare questa netta ripartizione tra risarcimento del danno contrattuale e risarcimento del danno extracontrattuale è stata in primo luogo la teoria del cd “contatto sociale qualificato” sviluppatasi in seno al diritto amministrativo al fine di inquadrare nella responsabilità contrattuale la richiesta risarcitoria della società illegittimamente pretermessa da una procedura concorsuale di un appalto pubblico; con tale teoria si è voluto allargare le braccia del diritto al risarcimento del danno contrattuale, includendo in questo non solo quelle situazioni in cui vi fosse una violazione di un vero e proprio contratto, ma anche quando, pure in assenza di un contratto, fra i due soggetti vi fosse un contatto sociale qualificato assimilabile al contratto.
Questa operazione ermeneutica si è fatta nella giurisprudenza al fine di agevolare l’onere della prova di colui che richiedeva il risarcimento del danno, atteso che se quest’ultimo è richiesto a norma dell’art. 2043 c.c. si è tenuti a provare tutti gli elementi costitutivi del tipo di responsabilità, non escluso l’elemento soggettivo doloso o colposo diretto alla causazione del danno; nel caso della responsabilità contrattuale al contrario chi agisce deve provare esclusivamente il contratto e il danno e allegare l’inadempimento altrui, mentre sul convenuto grava l’onere di provare le cause di esclusione della propria responsabilità.
La teoria del “contatto sociale qualificato” ha smussato quella netta separazione che si trovava nella responsabilità contrattuale e extracontrattuale, sicché quando si è andati a valutare l’inquadramento del rapporto esistente fra debitore e creditore, ovvero fra debitore e terzo, si sono potute fare operazioni ermeneutiche prima inammissibili; come si vedrà nel prosieguo dell’articolo le fattispecie di responsabilità aquiliana a tutela del credito sono molteplici, una importante fattispecie nella quale si ravvisa responsabilità aquiliana è quella dell’abuso del potere delle società controllanti sulle società controllate, in tale caso la società controllante pur essendo terza rispetto agli atti gestori posti in essere dalla società controllata, utilizza i suoi poteri di direzione derivanti dal possesso di rilevanti pacchetti azionari della società controllata, in modo illecito. Ancorché la sua responsabilità rimanga extracontrattuale ed essa si trovi ad essere terza rispetto al rapporto con i creditori della controllata, il rapporto della controllante con la controllata non può essere assimilato a quello del quisque de populo.
L’accenno alla teoria del contratto sociale qualificato servirà più avanti nella trattazione per evidenziare come, una volta ammessa la tutela extracontrattuale dell’aspettativa qualificata o del diritto di credito, costituisce aspettativa suscettibile di tutela in via extracontrattuale anche quel rapporto che non sia sfociato in un vero e proprio contratto, ma sia rimasto allo stadio del contatto sociale qualificato.
Si possono dunque configurare delle situazioni nelle quali il fatto illecito di un terzo vada ad incidere su una situazione giuridica disciplinata da un contratto o più in genere da una obbligazione, in tale caso è ragionevole ritenere che il creditore che ha visto leso il proprio diritto di credito a causa del fatto illecito del terzo, possa richiedere ed ottenere da quest’ultimo un risarcimento del danno ai sensi delle norme sulla responsabilità aquiliana.

L’evoluzione della giurisprudenza sulla responsabilità extracontrattuale e la conferma della prospettazione di una responsabilità extracontrattuale da tutela di diritti relativi
Ad agevolare una interpretazione che ammette la sussistenza della responsabilità extracontrattuale per la tutela di diritti relativi sono state anche le evoluzioni fatte dalla giurisprudenza in materia di responsabilità extracontrattuale. La Suprema Corte di Cassazione ha mutato un precedente orientamento sull’art. 2043 c.c. che interpretava quest’ultima norma come di rango secondario perché la stessa, ai fini della qualificazione dell’ingiustizia del danno, necessiterebbe di fare riferimento ad altre norme giuridiche imperative che qualificano il comportamento come antigiuridico. La Suprema Corte in una importante occasione ha, quindi, evidenziato come l’art. 2043 c.c. in realtà sia una norma di rango primario e non necessita del rinvio ad altre norme giuridiche ai fini della qualificazione dell’ingiustizia del danno. Questa nuova interpretazione della disposizione sulla responsabilità aquiliana, cristallizzata nella storica sentenza n. 500/1999 della Suprema Corte, ha aperto la strada al risarcimento del danno degli interessi legittimi pretensivi nei confronti della Pubblica Amministrazione, i quali tradizionalmente consistono nell’astratto diritto del privato cittadino all’ottenimento dalla pubblica amministrazione, di un provvedimento ampliativo della propria sfera giuridica.
È evidente che in questa situazione la pubblica amministrazione ha necessità di valutare gli interessi sia pubblici che privati in gioco e di concedere il provvedimento ampliativo solo nel caso in cui ritenga che lo stesso sia concedibile. La risarcibilità dell’interesse legittimo pretensivo parte dall’astratto presupposto che la lesione del bene della vita, consistente nel diniego del provvedimento ampliativo della propria sfera giuridica, sia già di per sé stesso sufficiente a consentire l’attivazione della tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c.. Questa epocale evoluzione discende immediatamente dalla considerazione della norma di cui all’art. 2043 c.c. come una norma primaria alla stregua della quale è già possibile fare una valutazione in merito all’ingiustizia del danno prodottosi. Inutile dire che questo mutamento ha aperto la strada alla tutela extracontrattuale del credito ovvero verso la configurazione di una responsabilità extracontrattuale che vada a incidere non solo e non tanto su una situazione giuridica in violazione di norme di diritto ovvero su una situazione giuridica assoluta, ma anche su una situazione giuridica relativa come quella obbligatoria o contrattuale.
Si distingue tradizionalmente fra “diritti assoluti” quali i diritti della persona e i diritti reali, i quali si caratterizzano per l’esistenza di un potere assoluto sulla cosa e per il fatto che possono essere fatti valere erga omnes ovvero verso chiunque ne ostacoli il loro esercizio, i “diritti relativi” al contrario non presuppongono un potere assoluto sulla cosa e possono essere fatti valere solo nei confronti di una o più persone determinate ovvero solo nei confronti dei soggetti obbligati.
La responsabilità extracontrattuale in seguito alle accennate evoluzioni giurisprudenziali non è stata più intesa come legata ai diritti assoluti, ma poteva essere attivata anche qualora il fatto ingiusto andasse a causare un danno ingiusto nella sfera dei diritti relativi.

Il riconoscimento dell’ammissibilità della responsabilità extracontrattuale per la tutela del diritto di credito
Il primo caso nel quale la Suprema Corte di Cassazione ha riconosciuto il diritto al risarcimento del danno extracontrattuale nei confronti del terzo che dolosamente o colposamente abbia causato un danno ingiusto a lesione di diritti relativi, è stata la famosa sentenza Cass. Civ., Sez. Unite, 26 gennaio 1971, n. 174 con la quale si è stabilito il diritto al risarcimento del danno della società sportiva nei confronti del terzo che dolosamente o colposamente abbia causato la morte dei giocatori della squadra determinando l’estinzione del credito da parte della società sportiva e quindi la definitiva ed irreparabile perdita della prestazione che avrebbero dato i giocatori alla squadra di calcio .
La pronuncia si segnala perché è la prima con cui viene riconosciuto il diritto al risarcimento del danno per una condotta illecita che abbia determinato effetti su una situazione giuridica relativa, il rapporto contrattuale fra i singoli giocatori e la società calcistica. Il percorso intellettuale seguito dalla Suprema Corte passa per il riconoscimento che la norma di cui all’art. 2043 c.c. tutela situazioni non solo contra ius ovvero in diretta violazione di diritti assoluti stabiliti da norme giuridiche, ma anche situazioni non iure, nel senso che il fatto produttivo del danno non è altrimenti giustificato dall’ordinamento giuridico . Ne consegue che pur negandosi la risarcibilità di quegli interessi che non siano elevati al rango di diritti soggettivi, il solo fatto che un diritto sia relativo ovvero stabilito da un contratto, non ne esclude la risarcibilità in via extracontrattuale.
In un successivo arresto giurisprudenziale si discuteva della richiesta risarcitoria del datore di lavoro nei confronti del terzo che abbia causato una lesione fisica al lavoratore subordinato, quindi la sentenza del 01 aprile 1980, n. 2105 della Suprema Corte ha precisato che non vi è incompatibilità fra il carattere relativo del diritto di credito derivante dal rapporto di lavoro e il carattere assoluto della tutela aquiliana, la relatività del diritto di credito fa riferimento al momento dinamico o interno del rapporto obbligatorio, mentre il diritto al risarcimento del danno extracontrattuale fa riferimento al momento statico o esterno e si riferisce all’interesse del creditore alla tutela della sfera giuridica patrimoniale del debitore al fine di vedersi garantita la prestazione stabilita dal contratto, prestazione che viene meno a causa del fatto illecito del terzo. In un successivo arresto si è precisato che la natura relativa del diritto non ne preclude il risarcimento del danno extracontrattuale in quanto bisogna fare riferimento alla nozione ormai generalmente accolta di danno ingiusto comprensiva della lesione di qualsiasi interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, senza esclusione del diritto di credito .
Si parla di tutela esterna del diritto di credito ovvero del contratto e si interpreta l’art. 2043 c.c. come norma primaria contenente un comando consistente nel neminem ledere inteso nel senso prima accennato di lesione sia contra iure che non iure; la norma deve essere intesa come aperta al risarcimento del danno di tutti gli interessi giuridicamente rilevanti e meritevoli di tutela secondo i principi dell’ordinamento e delle leggi ordinarie . Sono demandate al Giudice le considerazioni di meritevolezza della tutela degli interessi , queste considerazioni di meritevolezza della tutela degli interessi sono parzialmente esposte nella citata sentenza della Suprema Corte n. 500/1999 nella quale si precisa da una parte che va considerato “ingiusto” anche quel danno che sia stato inferto in difetto di una causa di giustificazione, dall’altra che anche l’interesse legittimo, se considerato meritevole di tutela alla stregua dei principi dell’ordinamento giuridico e delle leggi ordinarie, è suscettibile di risarcimento del danno .
Va peraltro considerato che in un rapporto contrattuale il creditore del diritto relativo ha una mera aspettativa qualificata al ricevimento della prestazione indicata dal contratto che si pone alla stregua dell’aspettativa del privato all’ottenimento di un provvedimento ampliamento della propria sfera giuridica da parte della Pubblica Amministrazione, viene da sé quindi che proprio la citata sentenza n. 500/1999 ha dato ulteriore conferma delle aperture della Suprema Corte di Cassazione, sulla tutela aquiliana dell’aspettativa qualificata ovvero sulla tutela esterna il diritto di credito.

Le tipologie dell’illecito del terzo
Nella lesione del diritto di credito il terzo interviene sulla situazione giuridica relativa attraverso un fatto illecito produttivo di danno che si ripercuote sulla sfera giuridica del creditore che non può più ottenere dal debitore la prestazione che gli era dovuta sulla base del contratto. “Interviene” sulla situazione giuridica relativa significa che il fatto illecito può essere, sia sulla persona del debitore, come nel caso della lesione dell’integrità psico-fisica, sia sulla cosa oggetto dell’obbligazione, e consistere sia in un fatto che in un negozio giuridico, entrambi da considerare illeciti.
L’ipotesi venuta in considerazione nel leading case del 1971 era quella dell’uccisione del debitore, nello specifico caso la danneggiata era una società calcistica che non poteva più usufruire delle prestazioni sportive dei propri giocatori, ma dal fatto del terzo può anche aversi lesione di crediti alimentari o di mantenimento, che possono essere dovuti in ragione del rapporto familiare. In questo senso si può configurare una tutela risarcitoria nei confronti del terzo che abbia ucciso il debitore o menomato la sua integrità psicofisica in favore della donna casalinga che a causa dell’uccisione o della menomazione della capacità lavorativa del marito, si veda venir meno le prestazioni di cura e assistenza oltre che quelle economiche di mantenimento .
Il diritto al risarcimento aquiliano del danno della donna casalinga è giustificato perché il fatto del terzo è andato ad incidere sull’aspettativa qualificata della donna di ricevere dal marito il sostegno morale e materiale che le è dovuto sulla base del vincolo matrimoniale, esso si fonda di conseguenza su una situazione giuridica relativa, ciononostante la giurisprudenza della Suprema Corte si è spinta oltre, fino al riconoscimento dell’aspettativa anche quando apparentemente non c’è un diritto, ovvero nel caso dell’uccisione del convivente more uxorio. In questo caso si arriva ad una tale conclusione solo evidenziando che fra i conviventi, ancorché non sia presente un vincolo giuridico, è pur sempre presente un contatto sociale qualificato: ancorché nel caso di specie una obbligazione vera e propria non siano presenti, può ben dirsi che fra due conviventi vi sia un contatto sociale qualificato e in definitiva una vera e propria aspettativa che il convivente more uxorio contribuisca moralmente e materialmente alla gestione familiare e tale contribuzione costituisce una vera e propria aspettativa qualificata meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico e suscettibile quindi di risarcimento del danno extracontrattuale .
In un’altra sentenza è stata considerata risarcibile l’aspettativa, considerata legittima, dei figli all’eredità, come questa, con grande probabilità, si sarebbe verificata al termine della vita lavorativa del genitore, in considerazione delle norme sulla successione necessaria che creano una vera e propria aspettativa dei figli all’eredità .

La responsabilità aquiliana per sottrazione o distruzione della cosa oggetto del contratto
E’ possibile configurare una responsabilità extracontrattuale per violazione del diritto di credito anche nel caso di distruzione o sottrazione della cosa che era oggetto della prestazione contrattualmente dovuta, sicché il fatto del terzo provoca l’estinzione dell’obbligazione per impossibilità sopravvenuta. L’esempio tipico è quello del fatto del terzo che sottragga al proprietario la cosa data in locazione o dell’illecito che ne comporti il danneggiamento o addirittura alla perdita.
In proposito va considerato che quando si tratta di cose generiche, poiché vale il principio genus numquam perit, il debitore anche in caso di sottrazione o distruzione della cosa ad opera del terzo, è tenuto ugualmente a fornire al creditore una cosa dello stesso genere, in questo caso sarà lo stesso debitore ad essere leso dal fatto illecito del terzo ed è costui a dovere richiedere il risarcimento del danno al terzo.
È eccettuato il caso nel quale la prestazione nei confronti del creditore diventi impossibile, nonostante si tratti di cosa generica, per la presenza di un termine essenziale, come nel caso in cui al debitore risulti impossibile entro la scadenza di questo termine essenziale, di procurarsi una cosa dello stesso genere da consegnare a creditore. In questo caso il fatto del terzo produce la lesione nella sfera giuridica patrimoniale del creditore e quindi lo legittima ad una richiesta risarcitoria extracontrattuale nei confronti del terzo .
In seguito alle aperture nei confronti della tutela aquiliana del credito, sulla scia di quanto aveva stabilito la sentenza della Suprema Corte del 1971, si riteneva che nel caso in cui venissero in considerazione diritti relativi, il danno poteva essere ritenuto ingiusto solo nel caso in cui il fatto del terzo comportasse l’estinzione totale del credito o la perdita definitiva ed irreparabile da parte del creditore della prestazione. Sembrava quindi che dovessero rimanere sfornite di tutela quelle situazioni in cui il creditore non avesse subito la perdita totale del credito, come nel caso del lavoratore dipendente che venga solo lesionato dal fatto illecito del terzo e fosse soggetto ad un periodo di inabilità temporanea assoluta al lavoro. Il punto è stato successivamente oggetto di trattazione da parte della Suprema Corte di Cassazione la quale ha avuto modo di precisare che l’ingiustizia del danno deve essere riconosciuta anche in presenza di una impossibilità temporanea della prestazione in favore del creditore, come nel caso dell’infortunio cagionato dal terzo al dipendente che, durante il periodo di malattia, abbia continuato a percepire il salario dal datore di lavoro.
Fra i danni risarcibili al datore di lavoro vi è sicuramente l’ulteriore danno subito da questo, consistente nella eventuale necessità per tutto il periodo di assenza del dipendente dal posto di lavoro, di fare uso della prestazione lavorativa di una persona esterna rispetto alla società, da retribuire separatamente . In questo senso la valutazione della fungibilità della prestazione lavorativa del dipendente non viene intesa più come criterio al fine di valutare l’ingiustizia del danno e quindi attribuire il risarcimento del danno, ma solo ai fini della quantificazione del risarcimento del danno da attribuire.
Se la prestazione lavorativa del dipendente danneggiato è fungibile, al datore di lavoro è possibile sostituire la prestazione lavorativa del dipendente con altro dipendente già nel proprio organico e quindi non potrà pretendere a titolo risarcitorio le maggiori spese subite a causa della necessità di reperire la prestazione di un soggetto esterno. Al contrario nel caso in cui la professionalità del dipendente non possa essere sostituita con altro dipendente interno al proprio organico, al datore di lavoro spetta a titolo risarcitorio anche quanto dallo stesso pagato per reperire esternamente una risorsa dotata della stessa professionalità, che possa sostituire il lavoratore danneggiato. In ultima ipotesi si può configurare una situazione nella quale al datore di lavoro sia impossibile del tutto, sia nel proprio organico, sia esternamente, reperire una professionalità uguale a quella del lavoratore danneggiato in tempi utili ai fini dell’attività di impresa, in tal caso al datore di lavoro può essere attribuito anche il maggior danno subito dall’attività produttiva della propria impresa per la mancanza nell’attività produttiva della professionalità del dipendente lesionato dal terzo.
Le stesse considerazioni si possono fare in relazione alla domanda risarcitoria della donna casalinga che abbia perso la capacità contributiva del marito alle spese della famiglia, nel caso in cui questo sia libero professionista, ovvero lo stato di malattia si protragga per un tempo superiore a quello previsto dai contratti collettivi nazionali e pertanto comporti la perdita del diritto al pagamento dello stipendio. Anche in tale caso si configura una tutela aquiliana dell’aspettativa qualificata della moglie o, come si è detto anche della convivente, a godere del reddito che il marito avrebbe percepito se non fosse stato danneggiato dal fatto illecito del terzo.

Il fatto del terzo consistente in un atto negoziale
Il fatto del terzo lesivo del credito o dell’aspettativa meritevole di tutela, può anche consistere in un atto negoziale, ovvero nella stipula da parte del terzo di un diverso contratto che sia incompatibile con l’adempimento dell’obbligazione nei confronti del creditore del primo contratto. In questa situazione il comportamento negoziale del terzo va ad intaccare la condotta cui è tenuto il debitore ex contractu, realizzando una fattispecie complessa nella quale il terzo e il debitore concorrono all’inadempimento dell’obbligazione nei confronti del creditore.
La fattispecie tipica può essere ritenuta quella del socio o del lavoratore di una società,  che sia legato alla società da un contratto in cui sia contenuto un patto di non concorrenza o comunque un divieto di svolgere determinate prestazioni lavorative in favore di società terze potenzialmente concorrenti con la società stessa, fra l’altro in conformità a quanto disposto dall’art. 2301 c.c. per il socio illimitatamente responsabile e dall’art. 2390 c.c. per l’amministratore di società di capitali.
In questa situazione il contratto del lavoratore con il terzo, con il quale il primo si obbliga ad eseguire una prestazione lavorativa in favore del terzo in diretta violazione del patto di non concorrenza, configura una vera e propria concorrenza del lavoratore e del terzo all’inadempimento da parte del primo del contratto firmato con la prima società.
Nella fattispecie la società danneggiata titolare della prestazione lavorativa e del patto di non concorrenza ha certamente una azione risarcitoria contrattuale nei confronti del lavoratore che ha effettuato una prestazione lavorativa in favore di una società terza in violazione del patto di non concorrenza. E’ altresì configurabile una responsabilità extracontrattuale nei confronti della società terza, invocabile ad opera della società danneggiata, qualora la prima, consapevole del patto di non concorrenza cui era tenuto il lavoratore, abbia firmato con quest’ultimo un contratto percependo una prestazione lavorativa che non avrebbe altrimenti potuto recepire.
In questa situazione è chiaro che nessuna relazione contrattuale vi è fra le due società, la società originariamente titolare del patto di non concorrenza e la società terza che beneficia della prestazione lavorativa del dipendente in violazione del patto di non concorrenza, non è quindi possibile per la società danneggiata invocare una responsabilità contrattuale nei confronti della società terza, ciononostante tenuto conto di quanto sopra detto, è certamente configurabile una responsabilità extracontrattuale da tutela dell’aspettativa o del credito. Si tratta di una fattispecie nel quale vi è il concorso del terzo e del debitore all’inadempimento dell’obbligazione originariamente dovuta nei confronti del creditore e, nei confronti del terzo è sicuramente configurabile la responsabilità extracontrattuale nei termini di cui sopra. In questa situazione a fronte di un unico evento di danno, si profila una obbligazione risarcitoria certamente solidale ma diversamente titolata, aquiliana nei confronti del terzo, contrattuale nei confronti del debitore .
La fattispecie del concorso del terzo all’inadempimento del debitore va tenuta distinta dalla fattispecie di vera e propria induzione all’inadempimento nel senso tecnico che si caratterizza quando l’attività contrattuale del terzo con il debitore non sia in diretta violazione di qualche patto di non concorrenza o altro patto speciale che vincola il debitore, ma sia diretta a provocare un’attività del debitore che sia in contrasto con le obbligazioni contrattualmente assunte nei confronti del creditore: l’induzione all’inadempimento in senso tecnico si caratterizza per il fatto che è finalizzata direttamente a fare sì che il debitore non esegua la prestazione dovuta nei confronti del creditore.

L’ingiustizia del danno e l’elemento soggettivo negli illeciti negoziali
Nelle fattispecie di condotte negoziali poste in essere dal terzo particolare rilievo assume l’atteggiamento soggettivo tenuto dal terzo, in particolare perché tale elemento è fondamentale per la valutazione della meritevolezza degli interessi lesi e quindi dell’ingiustizia del danno provocato al creditore. Nell’esempio prima effettuato del contratto del terzo con il debitore in violazione di un precedente patto di non concorrenza, è evidente che l’elemento soggettivo del terzo è essenziale ai fini della qualificazione dell’ingiustizia del danno e quindi della sussistenza di tutta la fattispecie di responsabilità extracontrattuale, altrimenti dovendosi protendere per l’interpretazione secondo la quale il terzo stipulando il contratto con il debitore ignaro del precedente patto di non concorrenza, abbia in realtà fatto esercizio del proprio potere di autonomia negoziale e quindi del proprio potere di stipulare contratti nell’esercizio dell’attività d’impresa. Va però precisato che una tale conclusione non è corretta qualora si tratti di uno di quei casi in cui l’obbligo di non concorrenza era già previsto dalla legge, come nel caso dell’amministratore delle società di capitali, in tale caso, poiché l’ignoranza della legge non si presume, il terzo potrà essere ritenuto responsabile anche solo a titolo colposo come vedremo più avanti nella trattazione.
L’eventuale sussistenza di una responsabilità aquiliana nei confronti del terzo per l’attività negoziale che segue ad una valutazione di illiceità dell’atto posto in essere, non travolge il contratto in quanto tale che rimane valido ed efficace; è infatti evidente che per il fatto stesso della responsabilità, il contratto stipulato non è soggetto ad ipotesi di nullità, annullabilità o revocatoria e pertanto eventuali indagini in merito alla sussistenza di dette ipotesi di vizi del contratto vanno effettuate separatamente e sono del tutto indipendenti dalla valutazione che si fa in sede risarcitoria in merito all’ingiustizia del danno. L’assunto è evidente solo che si osservi che le fattispecie di nullità, annullabilità o revocatoria dell’atto contemplano la valutazione di elementi differenti rispetto a quello dell’ingiustizia del danno.
Come si è anticipato ciò che consente di configurare illecito fonte di danno risarcibile, è l’atteggiamento soggettivo tenuto dal terzo durante lo svolgimento della vicenda negoziale; in questo senso l’elemento psicologico, da semplice criterio di imputazione della responsabilità, diviene l’elemento discriminante che fa divenire un contratto, spesso in sé del tutto lecito, fonte di responsabilità extracontrattuale, contribuendo a selezionare “l’area del danno risarcibile” .
Naturalmente data l’importanza della valutazione dell’elemento soggettivo in queste fattispecie, è necessario che la valutazione della consapevolezza del danneggiamento del creditore e dell’idoneità dell’atto giuridico a recare pregiudizio all’impresa, avvenga su circostanze oggettive che possano dimostrare l’intenzione di disgregare o danneggiare l’impresa concorrente . Si può evidenziare sul punto che il dolo vada desunto da circostanze oggettive, anche se si può configurare una sorta di dolo in reipsa, ovvero un dolo dimostrato dal fatto stesso della circostanza oggettiva dimostrata in giudizio ovvero del danneggiamento dell’impresa creditrice, in una modalità contrastante con i principi della correttezza professionale.
Una volta ammessa la tutela aquiliana dell’aspettativa in determinate fattispecie, non può che farsi riferimento anche in merito all’elemento soggettivo, all’art. 2043 c.c. che in proposito stabilisce che qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. La peculiarità delle fattispecie di responsabilità extracontrattuale da lesione di diritti relativi va conciliata con il fatto che il tipo di responsabilità ammette il risarcimento del danno anche in seguito ad un fatto colposo purché ingiusto. In questo senso la giurisprudenza ha mostrato delle aperture, se in un primo tempo richiedeva la dimostrazione del dolo specifico e dell’intenzione di danneggiare l’impresa creditrice, in un secondo momento si è ammesso il tipo di responsabilità anche in seguito ad un fatto colposo. In ogni modo data la peculiarità delle fattispecie che vengono in considerazione, non si possono fare considerazioni di carattere eccessivamente generale, poiché vi sono moltissimi casi dove il semplice atteggiamento colposo relega il fatto del terzo a fatto lecito, mentre vi sono altre fattispecie nelle quali la valutazione di illiceità della condotta e quindi di ingiustizia del danno, può essere effettuata anche in presenza di un atteggiamento soggettivo colposo.
In relazione alla fattispecie d’induzione all’inadempimento, spesso la giurisprudenza si è trovata a trattare la casistica dello storno di dipendenti, che si verifica quando un terzo imprenditore assume alle proprie dipendenze con contratto di lavoro, una persona già legata da un precedente contratto con altra impresa, inducendola così a rendersi inadempiente rispetto alla precedente obbligazione di prestare la propria attività lavorativa al servizio dell’originario datore di lavoro. In questa situazione il dipendente già assunto non era legato da un patto di non concorrenza o da particolari patti con il datore di lavoro, ciononostante qualora si verifichi che l’assunzione da parte del terzo fosse diretta a danneggiare l’impresa creditrice, l’assunzione del lavoratore alle dipendenze del terzo può configurare una fattispecie di induzione all’inadempimento suscettibile di tutela risarcitoria extracontrattuale del credito. Si conclude che l’assunzione da parte del terzo dei lavoratori già legate da un precedente contratto di lavoro realizza una ipotesi di concorso nella violazione dell’obbligo di fedeltà stabilito dall’art. 2105 c.c. solo quando il terzo è consapevole del rapporto di lavoro che lega il lavoratore all’altra azienda . Questa fattispecie andrà in un certo senso ripensata alla luce delle successive evoluzioni giurisprudenziali ed infatti, la tesi della necessità del dolo ed in particolare del dolo specifico del terzo che deve porre in essere l’atto al fine di produrre come effetto quello del danneggiamento dell’impresa creditrice è stata disattesa da alcune pronunce giurisprudenziali, in favore di una interpretazione per la quale è sufficiente il dolo generico e in alcuni casi anche solo la colpa .
Di particolare importanza è stata la vicenda del fallimento del gruppo Caltagirone che era stato dichiarato fallito a causa del recesso ad nutum esercitato dalla banca in relazione ad un contratto di finanziamento. Il fallimento della società era avvenuto proprio a causa del recesso esercitato dalla banca che si dimostrò non era giustificato in quanto non erano mutate le condizioni economiche del gruppo ed anzi questo aveva la garanzia di un ingente patrimonio. In questa circostanza è stato ritenuto che sussistesse una ipotesi di responsabilità extracontrattuale da parte della banca chiamata a rispondere sulla base del principio generale del neminem ledere a titolo di concorso nell’inadempimento, per avere cagionato attraverso l’illecito contrattuale, la lesione dell’aspettativa dei creditori della società alla realizzazione del proprio credito. In questa situazione da una parte era difficile provare in giudizio il dolo specifico della banca, dall’altra con grande probabilità si trattava esclusivamente di un recesso ad nutum esercitato per un eccesso di zelo per la tutela del proprio credito, e quindi certamente sfornito del dolo specifico, ovvero della finalità precipua di danneggiare il gruppo Caltagirone, elemento in realtà richiesto dalla giurisprudenza ai fini della sussistenza della responsabilità aquiliana per la tutela del credito. Anzi si può osservare che nel caso di specie il comportamento della banca fosse stato in realtà colposo. Questa pronuncia in altri termini ha aperto le porte a valutazioni di ingiustizia del danno nelle ipotesi di responsabilità aquiliana per la violazione dell’aspettativa qualificata anche nel caso in cui l’atteggiamento soggettivo del terzo fosse colposo.
Va quindi ripensata la fattispecie dello storno di dipendenti alla luce dei successivi arresti giurisprudenziali ed infatti sia dal curriculum vitae, sia dal colloquio di lavoro, all’impresa che provvede ad assumere il lavoratore già impiegato dovrebbe risultare il precedente impegno del lavoratore, sicché può ritenersi colposo l’atteggiamento dell’impresa che assuma un lavoratore senza informarsi del suo attuale impegno contrattuale e quindi dell’eventuale danneggiamento di un’altra impresa concorrente. Pare il caso di rilevare che la responsabilità extracontrattuale per la tutela dell’aspettativa nella fattispecie dello storno di dipendenti può essere invocata anche qualora si tratti di un solo lavoratore o comunque di un numero esiguo di lavoratori, atteso che si tratta comunque di un atto giuridico che induce all’inadempimento, dunque, la responsabilità è pur sempre invocabile, sempre che l’impresa creditrice possa dimostrare di avere subito una reale danno dalla perdita improvvisa del dipendente.

La responsabilità della banca per la concessione di mutui in assenza di adeguate garanzie
Un’altra fattispecie nella quale è possibile invocare la tutela aquiliana del credito, è quella della banca che, pur in assenza di solidi presupposti economici e di garanzia del credito, conceda incautamente un prestito ad una azienda. In questa situazione l’azienda spesso sopravvive nell’attività commerciale per molto tempo, artificialmente tenuta in vita dal finanziamento incautamente concesso dalla banca: l’atto negoziale della banca in sostanza si pone in violazione dell’aspettativa dei terzi che entrino in contatto commerciale con la società. In questa situazione è possibile configurare una responsabilità extracontrattuale della banca nei confronti dei terzi che abbiano fatto affidamento nella fittizia solidità dell’impresa, solidità in realtà artificialmente provocata dall’incauto prestito .
L’interesse coinvolto è quello della libertà contrattuale ovvero della libertà di determinazione del cliente della società fallita circa il soggetto commerciale con il quale contrarre. Anche in questa situazione i creditori della società che ha ottenuto il prestito dalla banca, non sono legati a quest’ultima da alcun rapporto contrattuale, ciononostante può dirsi che la società debitrice e la banca abbiano concorso entrambe a diverso titolo a dare ai soggetti che vengono in contatto con la società, l’apparenza di una situazione economica di solidità e di regolare adempimento delle obbligazioni, entrambe quindi a diverso titolo possono essere ritenute responsabili per il danno provocato ai creditori che non siano successivamente riusciti, a causa del fallimento della società, a recuperare tutto il proprio credito.

La fattispecie degli atti di direzione della società controllante in danno della società controllata
La casistica giurisprudenziale ha individuato una ulteriore importante fattispecie di responsabilità extracontrattuale a tutela dell’aspettativa qualificata nell’ambito del diritto societario; in particolare sovente si verifica una situazione di holding societaria, di più società collegate le une alle altre da partecipazioni societarie, in questa situazione si può verificare che la società capo gruppo, nel suo potere di direzione del gruppo societario, faccia compiere agli amministratori di una o più società controllate, degli atti di mala gestione che andando contro gli interessi della società stessa, in definitiva determinano un pregiudizio per la società controllata; si possono ipotizzare complesse operazioni finanziarie al termine delle quali si verifichi un accollo da parte della controllata di tutti i debiti della controllante, ovvero operazioni fittizie di cessione di immobili che comportino un diminuzione sostanziale del patrimonio della società controllata ovvero uno svuotamento del suo patrimonio immobiliare, tutte operazioni che possono portare la controllata al fallimento.
Una fattispecie nella quale la società controllata aveva posto su indicazione della controllante operazioni societarie che avevano finito per fare accollare alla prima tutti i debiti del gruppo societario, è venuta all’attenzione del Giudice monocratico del Tribunale di Milano; in questa situazione la stessa curatela fallimentare della società controllata, oltre ad esercitare l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori della società medesima, aveva invocato una responsabilità extracontrattuale nei confronti della società controllante, che aveva in sostanza progettato gli atti di gestione poi posti in essere dalla società controllata, al precipuo fine di scaricare su questa società controllata tutti i debiti della società controllante in danno dei creditori della fallita .
La fattispecie può essere ricondotta nelle braccia della tutela aquiliana dell’aspettativa qualificata, i soggetti danneggiati sono sia il curatore fallimentare della società controllata che abbia rilevato la strategia societaria della società controllante ed abbia verificato i danni subiti dalla società controllata per l’attività di mala gestione posta in essere, sia i creditori della società controllata nonché i soci della medesima i quali siano rimasti danneggiati nel loro diritto di credito e abbiano pertanto subito un danno dall’attività gestoria della società controllata.
Anche in questa fattispecie, il danno ingiusto consiste nel fatto che la società controllante ha di fatto illecitamente ed in mala fede esercitato il suo potere di direzione, determinando in concreto un danno per la controllata. E’ quasi superfluo rilevare la violazione del dovere di diligenza richiesto agli amministratori della controllata e pertanto la loro evidente responsabilità nella mala gestione, ciononostante non si può tralasciare di sottolineare la responsabilità della società controllante che esercitando in mala fede il proprio potere di direzione, ha provocato l’inadempimento degli obblighi contrattuali della società controllata nei confronti dei suoi creditori ed azionisti societari.
La società controllante non ha alcun rapporto diretto con i creditori della società controllata, né con gli azionisti di quest’ultima, né formalmente ha posto in essere gli atti di gestione, e in realtà non vi è nemmeno alcun atto negoziale con il quale la controllante abbia direttamente esercitato il proprio potere di indirizzamento della società controllata, ciònonostante questo è sicuramente un altro caso nel quale in realtà vi è una responsabilità extracontrattuale della società controllante che si provi abbia con mala fede progettato le operazioni di gestione che doveva porre in essere la società controllata, ed abbia quindi indirizzato la società controllata nel porre in essere questi atti di gestione. In questa situazione, dunque, la responsabilità extracontrattuale per la tutela del credito è invocabile nei confronti della controllante, sia da parte dei creditori della società controllata, sia da parte degli azionisti, sia da parte del curatore fallimentare della stessa società controllata.

La fattispecie della doppia alienazione immobiliare
Un’altra fattispecie nella quale è configurabile il concorso nell’inadempimento è quello della doppia alienazione immobiliare, ovvero quella situazione nel quale il venditore vende o promette di vendere ad un primo acquirente e, prima che quest’ultimo trascriva l’atto, lo stesso venditore aliena il medesimo immobile ad un terzo che procede a trascrivere per primo presso la conservatoria immobiliare. Le responsabilità che vengono in considerazione sono due, in primo luogo quella del venditore, in secondo luogo quella del secondo acquirente; entrambe le posizioni vengono in rilievo in relazione al danno subito dal primo acquirente per effetto del fatto che, dato che il secondo acquirente ha provveduto a trascrivere per primo, non consegue il risultato della compravendita.
Dal punto di vista del venditore la dottrina si divide fra coloro che sostengono la natura contrattuale della sua responsabilità e coloro che sostengono che la sua responsabilità sia aquiliana. A sostegno di quest’ultima tesi vi sarebbe il fatto che il secondo acquirente che abbia trascritto per primo, rende inopponibile a sé ogni altro acquisto, acquisendo in definitiva la proprietà del bene; ne consegue che per parte della dottrina costui non lederebbe alcun diritto di credito del primo contraente, mentre lederebbe il suo diritto di proprietà. È noto che anche nella compravendita di beni immobiliari ciò che determina il passaggio della proprietà è lo scambio dei consensi, ne consegue che il primo acquirente ancorché non abbia trascritto, al momento della conclusione del contratto con il venditore, ha acquisito la proprietà del bene. In conseguenza di ciò il secondo acquirente primo trascrivente, nel momento in cui rende inopponibile a se stesso ogni altro atto di alienazione del bene, lede il diritto di proprietà del primo acquirente, sicché non venendo in considerazione il contratto bensì la proprietà dell’immobile, la responsabilità del venditore sarebbe di natura extracontrattuale ai sensi dell’art. 2043 c.c.. Va evidenziato sul punto che la giurisprudenza prevalente ritiene che per effetto del primo contratto stipulato dal venditore, in capo a quest’ultimo permane l’obbligazione dell’effettiva traslazione della proprietà . Ne deriva che la responsabilità del venditore nei confronti del primo acquirente ha natura contrattuale e deriva dall’inadempimento del contratto di compravendita stipulato. La natura contrattuale della responsabilità del venditore è rafforzata dalla norma di legge che prescrive la buona fede e correttezza contrattuale che implica l’obbligo di questo soggetto di assicurare all’acquirente l’effettivo trasferimento della proprietà.
A diverse considerazioni si deve pervenire in relazione alla responsabilità del secondo acquirente, essendo pacifico che questa sia aquiliana e si tratti di una fattispecie di concorso illecito nell’inadempimento all’obbligazione del venditore di assicurare all’acquirente l’effettivo trasferimento della proprietà. In relazione all’elemento soggettivo, va evidenziato che la giurisprudenza per molto tempo ha richiesto ai fini della configurazione di una responsabilità extracontrattuale del secondo acquirente il dolo specifico, ovvero, da una parte la conoscenza dell’esistenza di un precedente acquirente, dall’altra la specifica volontà di danneggiare il precedente avente causa. L’elemento soggettivo che si richiedeva era lo stesso richiesto nell’azione revocatoria ordinaria, e costituiva un elemento essenziale per la sussistenza del concorso nell’inadempimento, in sostanza si ammetteva la responsabilità del secondo acquirente solo se vi fosse stata una frode nei confronti del primo acquirente. Successivamente alcune pronunce  hanno correttamente evidenziato come in realtà in questa fattispecie ai fini della configurazione del concorso nell’inadempimento del venditore è sufficiente un dolo generico, che si può rinvenire nel fatto che il secondo acquirente fosse a conoscenza della presenza di un precedente acquirente: chi è a conoscenza dell’esistenza di un precedente acquisto, concorre necessariamente della violazione dell’obbligazione dell’alienante diretta a garantire all’acquirente l’ottenimento della cosa compravenduta .

La tutela dell’aspettativa qualificata e la libertà contrattuale
Le ipotesi di responsabilità esaminate riguardano anche situazioni nelle quali si qualifica come ingiusta una aspettativa a che ogni soggetto giuridico che entri in relazione con il titolare di una obbligazione contrattuale, agisca in buona fede e nel rispetto delle normative vigenti. Si è visto come nel caso della banca, la concessione di un prestito in assenza di adeguate garanzie in ordine alla restituzione dello stesso può generare nei confronti dei soggetti che entrino in relazione con il beneficiario, la falsa aspettativa che si tratti di un soggetto solido economicamente e quindi in grado di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni. Anche nel caso della holding la responsabilità nei confronti della controllante è in sostanza una responsabilità che fa leva sull’aspettativa che la società in questione eserciti i suoi poteri di direzione in buona fede non traendo in inganno i soggetti che entrano in relazione con la società controllata. In tutte queste situazioni, ancorché la sussistenza della responsabilità sia evidente, ciò che si tutela nel concreto è l’aspettativa qualificata, ovvero il diritto ad avere una corretta informazione che possa consentire a un soggetto di decidere liberamente di concludere una transazione commerciale. Si tratta certamente di una aspettativa qualificata che sia giuridicamente rilevante e passi il vaglio di meritevolezza alla stregua dei principi e delle norme dell’ordinamento giuridico.
La libertà contrattuale è stata definita come la facoltà di determinarsi liberamente nelle scelte economiche . Sul punto occorre ricordare che non vi è libera autodeterminazione qualora il soggetto sia chiamato a prendere una decisione sulla base di elementi che sono stati oggetto di artefazione da parte di altri soggetti tenuti invece ad una corretta informativa: non vi è libertà se non vi è conoscenza dell’oggetto sul quale si effettua la scelta, non vi è determinazione contrattuale libera se non si è posti a conoscenza di tutte le circostanze rilevanti nelle quali il contratto viene concluso.
Queste considerazioni portano a evidenziare che nella sostanza, in tutti quei casi nei quali si è ammessa la responsabilità aquiliana da tutela dell’aspettativa qualificata, in realtà si è tutelato il diritto alla libertà contrattuale, il diritto ad essere cosciente dei rischi che si corrono nella conclusione di un contratto, il diritto ad essere cosciente dei rischi che si corrono nell’entrare in relazione commerciale con una società, l’aspettativa qualificata a che nell’eseguire attività pericolose (come la circolazione dei veicoli) ogni persona rispetti le norme vigenti finalizzate proprio alla tutela dell’incolumità altrui ecc.
Occorre in altri termini verificare fino a che punto l’utilizzo dello strumento dell’art. 2043 c.c. si possa spingere verso la tutela di una libertà che in sé per sé non è un diritto soggettivo stabilito dalla legge . Occorre in altri termini esaminare in che termini e sulla base di quali valutazioni la libertà contrattuale possa essere oggetto di tutela mediante la clausola dell’art. 2043 c.c. nei confronti di soggetti estranei ad una vicenda negoziale.
In realtà il quadro normativo vigente consente di affermare che la libertà contrattuale è un diritto soggettivo, non solo l’articolo 41 della costituzione in materia di iniziativa economica sembrerebbe tutelarlo, ma anche l’art. 1337 c.c. in materia di responsabilità precontrattuale stabilisce che le parti nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto devono comportarsi secondo buona fede; l’analisi della giurisprudenza in materia di responsabilità precontrattuale evidenzia come il principale dovere di buona fede da ritenere sussistente nello svolgimento delle trattative, è proprio il dovere ad una completa e corretta informazione delle circostanze nelle quali il contratto viene concluso, l’omissione di uno o più circostanze rilevanti in sede di formazione del contratto da luogo prima ad una responsabilità precontrattuale, poi ad una responsabilità contrattuale. Tale dovere alla corretta informativa nelle trattative precontrattuali involge non solo le parti, ma anche tutti gli altri soggetti che giuridicamente entrino in contatto con i contraenti nelle trattative, come può essere nella compravendita di immobili, l’Agenzia Immobiliare. Ulteriormente è causa di annullamento del contratto il dolo, fattispecie prevista dalla legge che appronta una specifica ed estesa tutela all’interesse alla corretta e libera formazione della volontà negoziale che si formi sulla base di informazioni che non siano frutto di raggiro da parte di soggetti che invece erano tenuti ad una corretta informazione. Non da ultimo si ritiene che la principale norma che fonda il diritto alla libertà contrattuale sia l’art. 1322 c.c. sull’autonomia contrattuale che stabilisce che le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge. Non deve sfuggire l’osservazione secondo la quale la libertà contrattuale concettualmente è un’antecedente logico della libertà di determinare il contenuto del contratto poiché in mancanza di una corretta informazione in merito a tutti gli elementi rilevanti nel negozio giuridico, lo stesso oggetto del contratto avrà un contenuto diverso. In altri termini non vi è autonomia contrattuale se a priori non vi è libertà contrattuale. E’ pure vero che tale norma che fonda l’autonomia contrattuale, come pure quelle citate precedentemente, hanno come destinatari esclusivamente le parti che procedono alla stipulazione del contratto, e quindi si potrebbe ritenere impossibile utilizzarla per fondare un diritto-dovere di soggetti terzi ad una informazione corretta, veritiera e diligente, ciononostante una volta verificato che non vi è autonomia contrattuale se non vi è libertà contrattuale e non vi è libertà contrattuale se a priori non vi è una corretta informazione, è immediato concludere che la stessa norma 1322 c.c. presuppone un dovere da parte anche di soggetti terzi, ad una corretta e veritiera informativa in ordine alle circostanze nelle quali viene concluso il contratto qualora questi siano consapevoli della rilevanza delle informazioni fornite nella trattativa commerciale.
Date queste osservazioni che non è corretto affermare che la tutela del diritto alla libertà contrattuale non sarebbe estendibile nei confronti dei terzi che non sarebbero tenuti al diritto-dovere ad una corretta informazione. In realtà si deve ritenere che nel momento in cui un soggetto sia a conoscenza di stare fornendo delle informazioni rilevanti in relazione ad una trattativa commerciale, subentra per ciò stesso il diritto-dovere ad una corretta informazione, sicché nel caso di informazioni fuorvianti, queste sono per ciò stesse lesive del diritto alla libertà contrattuale, con conseguente responsabilità aquiliana nei confronti del terzo. Va sul punto rilevato che la prima ricordata valenza dell’art. 2043 c.c. come norma primaria, precettiva contenente il dovere di neminem ledere, consente di attivare questa tutela nei confronti di tutti gli interessi giuridicamente rilevanti e ritenuti meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico e non vi può essere dubbio che sia meritevole di tutela il diritto alla libertà contrattuale.
Si sono distinte due tipologie di libertà contrattuale, la prima in senso positivo, si configura quando l’attività del terzo induce a concludere un contratto che altrimenti non si sarebbe concluso; il danno che deriva dalla conclusione del contratto è costituito dall’esborso che si è fatto in seguito alla sua conclusione. La libertà contrattuale in senso negativo è lesa quando l’attività del terzo ha la finalità di impedire la conclusione di un negozio giuridico che altrimenti sarebbe stato stipulato. In tutti i casi viene in rilievo una condotta del terzo che mediante informazioni fallaci in ordine a circostanze fatti o persone, determini delle conseguenze dannose in ordine alla volontà negoziale di uno dei contraenti.
È stato giustamente osservato che la semplice informazione-consiglio, cioè il semplice suggerimento amichevole che non faccia riferimento a fatti e circostanze false è irrilevante sul piano della responsabilità civile .
Dotata di rilievo giuridico è invece l’informazione che le società danno su un prodotto posto in vendita, come può essere un software, un prodotto informatico o qualsiasi altro oggetto che necessita di una spiegazione in ordine alla qualità dello stesso e ai servizi che può fornire. In realtà la fattispecie è più complessa di quella che sembra, se è incontestato che l’informazione sul prodotto abbia un rilievo civile, vengono in considerazione due opposti interessi, da una parte quello del venditore a dare una informazione che esalti le caratteristiche del prodotto posto in vendita al fine di incrementare le vendite ed i profitti, dall’altra quello del consumatore a ricevere una corretta informazione in ordine alla qualità del prodotto e alle sue caratteristiche essenziali. In questa situazione, al fine di valutare la condotta in termini di responsabilità aquiliana del giornalista o del giornale o della testata televisiva in ordine alle informazioni passate nelle inserzioni pubblicitarie dei prodotti, va fatto un giusto temperamento dei due interessi e quindi va ritenuto che sia esente da responsabilità la condotta del terzo che, sia pure esaltando le caratteristiche del prodotto, fornisca comunque le informazioni sufficienti per valutarne la qualità e le caratteristiche essenziali; al contrario va ritenuta rilevante civilmente la condotta del terzo che ometta di informare il pubblico circa caratteristiche del prodotto che, oltre ad esaltarne le caratteristiche, né evidenziano una diversa o maggiore funzionalità anche solo omettendo di dare informazioni che, tenuto conto della tipologia di prodotto, si valuta avrebbero dovuto essere fornite.
Spesso è lo stesso ordinamento giuridico con norme ad hoc che dimostra l’importanza dell’informazione resa e la responsabilità del soggetto che la rende, si pensi in particolare ai doveri informativi delle banche e gli altri intermediari in ordine ai prodotti bancari e finanziari venduti. In questo quadro normativo è certamente configurabile una responsabilità aquiliana dell’intermediario finanziario sia esso la banca o un libero professionista che non fornisca o non la fornisca nei termini di legge, una corretta informativa al cliente in ordine alle caratteristiche dello strumento finanziario che sta vendendo.
Al di fuori di questi casi il giudizio sulla illiceità dell’informazione fornita dal terzo riguarda anche il rapporto fra il terzo e il contraente, nonché l’elemento soggettivo della condotta del terzo: vengono in rilievo le modalità con le quali le informazioni sono state divulgate, la serietà e l’affidabilità della fonte, la diligenza prestata nell’attività di informazione, i rapporti fra le parti anche al di fuori della vicenda negoziale e la consapevolezza da parte dell’informatore che la notizia che fornisce è rilevante in ordine alla conclusione o meno di una transazione commerciale .
In ordine all’elemento soggettivo ovvero all’atteggiamento tenuto dal terzo che fornisce le informazioni, va evidenziato che la falsità delle informazioni fornite unitamente all’interesse del terzo a sviare la transazione commerciale determinano certamente la sussistenza di una responsabilità in capo a costui. Qualora il dolo preordinato al vantaggio non risulti dagli atti, può ritenersi rilevante anche la mera colpa del soggetto ma in questo caso va valutato il grado della colpa e va altresì valutato se la presenza di un semplice atteggiamento colposo non renda la condotta del terzo lecita. Deve essere oggetto di valutazione in che termini il terzo abbia coscienza che la sua attività di informazione potesse essere determinante ai fini della formazione della volontà negoziale del contraente ovvero il grado della colpa sussistente nell’avere ignorato che la sua errata informativa poteva avere conseguenze dannose in ordine a determinati negozi giuridici, come nel caso che si è visto della banca che conceda un prestito in assenza delle garanzie ordinariamente richieste in tale tipo di transazioni commerciali. Anche la diligenza e la correttezza nell’attività di informazione hanno infine rilevanza ai fini della imputazione della responsabilità, infatti si possono avere situazioni nelle quali il terzo riferisca di una informazione di cui non abbia avuto egli stesso direttamente contezza, in questo caso può essere possibile che nessuna colpa possa essergli attribuita in relazione alla diligenza richiestagli, atteso che l’informazione ricevuta sembrava attendibile.

In allegato il testo integrale dell'articolo con note.