Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 12/06/2018

La società controllata può partecipare alla gara indetta dall’ente controllante – Cons. St. 3401/18

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 5 giugno 2018, n. 3401, ha ribadito che senza la prova di specifiche violazione delle regole di evidenza pubblica, si deve escludere che la partecipazione della stazione appaltante alla società che concorre alla gara sia un elemento idoneo ad inficiare la legittimità della procedura ad evidenza pubblica relativa ad una proposta di finanza di progetto.

Il tema riveste una certa delicatezza atteso che riguarda i principi di trasparenza, di proporzionalità e di parità di trattamento nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, attraverso le quali le pubbliche amministrazioni selezionano i contraenti. E ciò si aggiunge alla necessaria salvaguardia della libertà di impresa e di iniziativa economica che – come noto – costituiscono il fondamento della concorrenza sul mercato.

Allo scopo di tutelare i principi di cui sopra, l’art. 42, comma 1 del Codice dei contratti stabilisce che “le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici”.

Il comma 2 del medesimo articolo precisa che “si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante[…] interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzane, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione”:

Ritenendo che un comune avesse contraddetto le disposizioni di cui all’art. 42 testé richiamate, una società ha contestato la partecipazione ad una gara ristretta, avente oggetto il servizio di gestione della rete e degli impianti di pubblica illuminazione nel territorio comunale, da parte di una società, partecipata in modo indiretto (a mezzo di altra società), dalla stazione appaltante.

La società ricorrente, in sintesi, ha contestato il fatto che l’ente locale (appaltante) versasse in una situazione di conflitto di interesse, poiché esso, attraverso la società patrimoniale titolare della rete del sevizio, sarebbe stato in grado di controllare e influenzare indirettamente il soggetto promotore (si trattava di un caso di finanza di progetto) concorrente.

I giudici di Palazzo Spada, contrariamente alla posizione assunta recentemente dal Tar Campania (n. 524/2018), hanno ribadito che:

-) non è dato registrare nell’ordinamento giuridico nazionale alcuna norma che impedisca ad una società partecipata di promuovere una proposta di project financing destinata all’affidamento tramite una procedura ad evidenza pubblica;

-) l’art. 42, comma 2 del d. lgs. n. 50/2016 si riferisce soltanto alle stazioni appaltanti e non anche alle società partecipate ovvero controllate dalla stazione appaltante;

-) la fattispecie disciplinata dall’art. 42 in parola riguarda i comportamenti imposti (e da tenere) esclusivamente al personale della stazione appaltante.

La Sezione ha evidenziato che lo sviamento di potere da parte delle PA si realizza quando gli enti pubblici esercitano le loro prerogative e funzioni per finalità diverse da quelle stabilite dalla legge. Non può dunque accogliersi una censura preventiva, non suffragata da “precisi e concordanti elementi di prova”.

In ultima analisi, il Consiglio di Stato ha riconosciuto che il conflitto di interessi costituisca un elemento che inficia la regolarità della procedura di appalto, comportando una violazione dei principi di trasparenza, parità di trattamento e/o di non discriminazione, che devono caratterizzare qualsiasi procedura ad evidenza pubblica. Ciò che i giudici amministrativi intendono sottolineare è che la fattispecie di cui all’art. 46, d. lgs. n. 50/2016, per dare luogo all’esclusione dalla procedura ex art. 80, comma 5, lett. d) del Codice dei contratti, presuppone la prova accertata di un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che possa essere percepito come una minaccia all’imparzialità e indipendenza della procedura. Non è questo il caso della partecipazione societaria, anche in forma indiretta, dell’ente locale in una società che intenda proporre una soluzione di intervento nel comparto dei servizi di interesse generale.