Come ricordavamo nell’articolo in https://www.personaedanno.it/articolo/tar-emilia-romagna-1-10-2021-nr-816-laccordo-quadro-nellambito-delle-scelte-nei-contratti-pubblici, con l’accordo quadro, una stazione appaltante ha la possibilità di stipulare un contratto con l’operatore economico risultato aggiudicatario della procedura di gara, richiedendo lo svolgimento di una serie di servizi o l’acquisto di forniture di volta in volta laddove ne abbia bisogno, nell’arco dell’intera durata contrattuale.

Lo stesso art. 3, comma 1 lett. Iii del d lgs 50/2016 ricorda che per accordo quadro si intende l’accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici e il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.

In tal modo il concorrente aggiudicatario stipulerà contratti specifici secondo le esigenze delle singole amministrazioni. Queste ultime mantengono la propria autonomia nella determinazione della durata del rapporto, che può essere differente da quella dell’accordo quadro a monte.

L’esigenza dell’Amministrazione è proprio quella di effettuare gli acquisti al momento in cui sorge la necessità, trattandosi di prestazioni ripetitive e aventi carattere omogeneo. Per questo motivo, nell’ambito di un accordo quadro, non vi sono quantitativi né corrispettivi minimi garantiti.

Sulla base di tale quadro normativo il TAR Emilia Romagna sopra citato – richiamando, tra le altre, anche la pronuncia del TAR Lombardia, Milano, sez. II, 18 maggio 2020, n. 840 – ha concluso che l’accordo quadro ha natura di “contratto normativo  la cui efficacia consiste solo nel “vincolare” la successiva manifestazione di volontà contrattuale delle stesse parti” da cui discende “; una disciplina generale alla quale gli operatori economici devono attenersi in vista della stipulazione”.

Pertanto l’operatore economico che ha validamente stipulato un accordo quadro non assume un diritto soggettivo ad erogare il servizio all’appaltante nell’importo massimo stimato in fase di gara, semmai assume  il diritto a stipulare i singoli contratti attuativi sulla base delle ricorrenti esigenze della committenza.

Del resto in fase di gara non si pone una base d’asta bensì una stima, spesso approssimativa,  stima non vincolante rispetto ai successivi contratti attuativi.

Resta ovviamente importante il massimale rispetto alla stima effettuata e resa pubblica inizialmente, pur non sussistendo alcun obbligo a consumare interamente detto stesso massimale.

Il caso riportato dal Tar Emilia Romagna – sent. 816/21 – contemplava una casistica in cui:

– l’accordo quadro aveva una di 12 mesi mentre gli ordinativi di fornitura avranno durata fino a 60 mesi;

– la ricorrente rimostrava il fatto che dette previsioni avrebbero reso aleatorio il quadro di regole della competizione e l’impresa partecipante non ha certezza alcuna di fatturato, mentre le spese fisse restano invariate.

Il T.A.R. ha ritenuto il ricorso infondato, specificando che la distinzione tra la durata dell’accordo quadro e l’estensione temporale dei contratti esecutivi è “fisiologica”. La determinatezza dell’oggetto, infatti, è validamente garantita dall’indicazione, se pur approssimativa, del fabbisogno, costruito sulla base dei dati storici. Di conseguenza, laddove fosse possibile stabilire con buona approssimazione i quantitativi sulla base della necessità che la singola azienda ha manifestato nel corso degli anni in rapporto ai servizi erogati, non si registrerebbe un’incertezza assoluta. In particolare, con riferimento al caso di specie, il T.A.R. ha ritenuto che la stazione appaltante avesse fornito stime orientative adeguate relative all’arco temporale delineato.

Risalta chiaramente un’analisi sull’oggetto del contratto quale determinatezza o determinabilità aprioristica dei lavori, dei beni o servizi da erogare. L'oggetto è determinato quando può calcolarsi la quantità e la qualità di esso.

Nella logica di un accordo quadro la stazione appaltante ha un interesse a basare tutto l’apparato negoziale ed in particolare alla quantificazione di ciò che si vuole, non su una base d’asta, bensì su una stima del fabbisogno  a titolo indicativo e non impegnativo. Spesso ciò è causato da una difficoltà a commisurare il fabbisogno.

I fornitori hanno l’interesse opposto ovvero di poter computare nella maniera più precisa possibile il quantitativo in quanto è in base a quello che poi farà una proposta commerciale idonea tale da consentirgli un’organizzazione adeguata alla produzione.

Dunque l’oggetto può indicarsi come determinabile dato che per la sua la sua individuazione non si dovrà reimpostare una negoziazione, piuttosto riferirsi a fatti e circostanze che andranno a determinare dentro la causa del principale accordo quadro, i singoli punti da gestire alle condizioni del contratto normativo.

In merito alla durata dei contratti attuativi di un accordo quadro “In buona sostanza, è fisiologica la distinzione tra la durata dell’accordo quadro e l’estensione temporale dei contratti esecutivi. Ad avviso del Collegio, poi, la determinatezza dell’oggetto è garantita dall’indicazione approssimativa del fabbisogno, costruito sulla base dei dati storici……..

In tal modo non si registra una totale incertezza, potendo i quantitativi essere stabiliti con buona approssimazione sulla base delle necessità che la singola Azienda Sanitaria ha manifestato nel corso degli ultimi anni, in rapporto ai servizi erogati. La stazione appaltante ha formulato stime  orientative per l’arco temporale delineato, e l’elaborazione non appare concretamente messa in dubbio.".

Dal punto di vista della durata bisogna per forza distinguere ciò che è l’accordo quadro- contratto normativo rispetto ai successivi contratti attuativi ed esecutivi, in modo particolare nel rispetto della durata.

E’ la norma stessa a stabilire che le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro nel rispetto delle procedure di cui al presente codice. La durata di un accordo quadro non supera i quattro anni per gli appalti nei settori ordinari e gli otto anni per gli appalti nei settori speciali, salvo in casi eccezionali, debitamente motivati in relazione, in particolare, all'oggetto dell'accordo quadro.

Pertanto se da un lato è necessario che i contratti attuativi siano stipulati durante il periodo di vigenza dell’accordo quadro, dall’altro lato essi possono avere – ed anzi è naturale che abbiano – durate indipendenti l’una dall’altra e diverse rispetto alla durata del medesimo accordo quadro.

Il TAR conferma così quell’orientamento secondo cui è ammessa l’estensione della durata degli appalti specifici oltre la durata dell’accordo quadro cui fanno capo e che la stessa non possa essere considerata violazione dei principi fondamentali di libera concorrenza e favor partecipationis neanche se la differenza è ampia e se l’importo massimo raggiungibile è una stima e lo stesso non sia garantito.

In tal senso merita attenzione la sentenza numero 1851 del 22 marzo 2018 pronunciata dal Tar Campania, Napoli di cui si riporta il seguente estratto:

“Considerato, in merito all’ordine di doglianze concernente la durata dell’accordo quadro e dei contratti attuativi di fornitura, che:

- la durata dell’accordo quadro va considerata a guisa di arco temporale entro il quale possono essere stipulati i contratti attuativi di fornitura, che è cosa diversa dalla durata di questi ultimi;

- ben potrebbe stipularsi, cioè, un contratto attuativo con effetti ultrattivi rispetto all’accordo quadro – anche per la mera circostanza di essere stato concluso in limine alla scadenza di quest’ultimo –, cosicché il termine di esecuzione dell’uno (contratto attuativo) ben potrebbe ‘scadere’ dopo il decorso del termine di durata dell’altro (accordo quadro);

- ed invero, la tesi propugnata sul punto da parte ricorrente non trova riscontro nell’art. 59 del d.lgs. n. 163/2006, che riferisce il termine di durata di 4 anni all’accordo quadro, e non anche ai contratti stipulati sulla scorta di esso: ove il legislatore avesse inteso estendere il predetto termine non solo alla conclusione dell’accordo quadro, ma anche ai contratti a valle e alla loro esecuzione, lo avrebbe fatto espressamente, considerato il carattere derogatorio di una simile previsione rispetto alla natura ed alla funzione dell’istituto dell’accordo quadro;

- a suffragio di tale approdo, i considerando n. 62 della direttiva UE n. 24 del 26 febbraio 2014 e n. 72 della direttiva UE n. 25 del 26 febbraio 2014 così recitano: “E’ anche opportuno precisare che, mentre gli appalti basati su un accordo quadro devono essere aggiudicati prima della scadenza dell’accordo quadro stesso, la durata dei singoli appalti basata su un accordo quadro non deve necessariamente coincidere con la durata di tale accordo quadro ma potrebbe eventualmente essere inferiore o superiore. Dovrebbe in particolare essere possibile stabilire la durata dei singoli appalti basati su un accordo quadro tenendo conto di fattori quali il tempo necessario per la loro esecuzione, l’eventuale inclusione della manutenzione del materiale la cui vita utile prevista è superiore a quattro anni”;

- sempre in argomento, giova, poi, rammentare che oggetto della procedura di affidamento controversa è “la conclusione di un accordo quadro multi-fornitore a condizioni fisse da stipulare con i soggetti aggiudicatari”, avente durata di 6 mesi (rinnovabile per ulteriori 6 mesi in caso di non raggiungimento del massimale annuo previsto); termine entro il quale le ASL interessate potranno stipulare i singoli “contratti di adesione o fornitura” (c.d. “ordinativi di fornitura”), aventi durata di anni 5 (artt. 1 e 2 della lettera di invito);

- ebbene, la prospettazione della ricorrente risulta infrangersi anche con la ratio di una simile tipologia negoziale, ossia con la ratio dell’accordo quadro posto in gara, il quale va ricondotto alla categoria dei contratti normativi, trattandosi di strumento che permette la conclusione di una pluralità di contratti attuativi mediante predeterminazione sia del relativo elemento soggettivo (e cioè dei futuri contraenti) sia del relativo elemento oggettivo (e cioè del programma negoziale da recepire nei successivi contratti di adesione o fornitura);

- se, infatti, l’accordo quadro assolve ed esaurisce la propria funzione – a guisa di contratto normativo – nella fase genetica dei contratti attuativi, il suo termine di durata massima va riferito non già al tempo di esecuzione dei contratti attuativi a valle, bensì al momento della loro conclusione (in cui, appunto, esso assolve ed esaurisce la propria funzione); conseguentemente, il termine di 4 anni ex art. 59 del d.lgs. n. 163/2006 deve reputarsi appieno rispettato, laddove l’accordo quadro ne preveda uno di durata non superiore per la stipula dei contratti attuativi – come, appunto, nella specie, 6 mesi prorogabili per ulteriori 6 mesi –, a prescindere dal distinto profilo della durata di questi ultimi (cfr., in termini, TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 5209/2017). “ 

Anche in relazione al Consiglio di Stato, sentenza del 6 marzo 2018 nr 1455, si riporta la seguente cognizione:

 “ 8.2.1. Ma già da questa osservazione emerge l’erroneità dell’intera impostazione del motivo, che non tiene conto della reale conformazione dell’accordo quadro, così come disciplinato - ratione temporis - dall’art. 59 d.lgs. 163/06, del cui comma 9 si deduce la violazione.

Invero, tale istituto è stato anche di recente preso in considerazione dalla Sezione V di questo Consiglio (29/11/2017, n. 5613) che - condividendo le considerazioni sul punto della sentenza di prime cure (Tar Lazio, Sez. III, n. 4284/2016) - ha confermato che l’accordo-quadro è un <contratto normativo, alle cui condizioni si dovranno adeguare i futuri contratti "esecutivi" (in numero non predeterminabile) che gli assegnatari dei contratti quadro andranno a stipulare con le singole Amministrazioni richiedenti, entro il limite economico costituito dalla quota parte di rispettiva assegnazione> (cfr. capo 2 in diritto): il che è quanto esattamente affermato dalla qui gravata sentenza del TAR Napoli, secondo cui l’accordo quadro va ricondotto alla categoria dei contratti normativi.

8.2.2. Risulta, così, una netta distinzione giuridica tra accordo-quadro e successivi contratti esecutivi: il primo, è un contratto a carattere “normativo” concluso tra stazione(i) appaltante(i) e operatori economici; i secondi, sono contratti “esecutivi”, stipulati tra altri soggetti (singole Amministrazioni diverse dalla stazione appaltante e operatori assegnatari dell’accordo quadro).

E ancora esattamente, la sentenza appellata afferma al riguardo che “l’accordo quadro rileva ed esaurisce la propria funzione nella fase genetica dei contratti stipulati che sono sottoscritti in attuazione del medesimo”.

8.2.3. Da questa distinzione giuridica, discende anche una precisa distinzione cronologica quanto alla rispettiva validità temporale dei due tipi di accordo: e un ulteriore (e decisivo) chiarimento proviene in questo senso dalla definizione dell'accordo quadro, fornita dall' art. 3, comma 13, D.Lgs. n. 163 del 2006, secondo cui <L'"accordo quadro" è un accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici e il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.>

Con la locuzione “appalti da aggiudicare durante un dato periodo”, la definizione ha inteso, dunque, dare rilievo autonomo alla durata dei contratti esecutivi, con la conseguenza inevitabile che una cosa è la durata dell’accordo quadro e altra e diversa cosa è la durata dei contratti esecutivi, senza possibilità alcuna di confusione/commistione tra le due: tanto per fare un solo esempio, tratto proprio dal significativo contenzioso (sistema pubblico di connettività per le pubbliche Amministrazioni) deciso dalle due menzionate sentenze Tar Lazio n. 4284/2016 e Consiglio di Stato n. 5613/2017, in quel caso - in cui si faceva questione solo della legittima applicazione o meno della deroga (all’ordinario limite quadriennale), contenuta nel relativo inciso dell’art. 59 comma 9 - la durata dell’accordo quadro era stata eccezionalmente stabilita in 84 mesi, mentre per i successivi contratti attuativi era stata prevista una durata stimata di ulteriori 72 mesi. “.

La materia merita senz'altro in ogni caso di maggiori approfondimenti.