Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 07/02/2019

La clausola sociale non può risultare lesiva della concorrenza – Cons. St. 726/19

Il Consiglio di Stato, Sez. III, con sentenza 29 gennaio 2019, n. 726, ha – nuovamente – affrontato il delicato tema riguardante l’inserimento delle clausole sociali nei contratti pubblici.

Alla stregua dei principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, la clausola sociale dev'essere intesa e applicata in modo da evitare di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente. Da ciò consegue che l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'operatore economico subentrante. Quest’ultimo, in altri termini, deve poter rimanere libero di organizzare la propria impresa nel modo che esso ritiene più coerente con l’attività da espletare.

Sebbene i giudici di Palazzo Spada ribadiscano che la clausola sociale “funge da strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori”, allo stesso tempo, essi escludono che la clausole in parola possa comprimere le esigenze organizzative dell'impresa subentrante che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore, e dunque ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento (si vedano, (Cons. St., sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433; id., sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255; id. 9 dicembre 2015, n. 5598; id. 5 aprile 2013, n. 1896; id., sez. V, 25 gennaio 2016, n. 242; id., sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890).

In quest’ottica, pertanto, la Sezione conferma l’orientamento già espresso dal Tar Lombardia, Milano, sez. VI, sentenza 22 marzo 2018, n. 936, che ha evidenziato che la clausola sociale risulta contraria al principio di libertà d’impresa e di organizzazione imprenditoriale. In particolare, i giudici amministrativi richiamano la “costante interpretazione delle norme nazionali ed eurounitarie vigenti in materia”, secondo le quali deve essere rispettato e affermato come principio fondamentale posto a tutela del mercato “la massima partecipazione alle gare pubbliche.” Non può pertanto discendere alcun obbligo in capo alle imprese/ditte appaltatrici di assumere, ma soltanto una facoltà di “di assorbire, compatibilmente con la gestione efficiente dei lavori e servizi da affidare e con la libera organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante, il personale adibito all’esecuzione del lavoro o allo svolgimento del servizio oggetto dell’affidamento, tutelando, dunque, il mantenimento in organico dei lavoratori.”

Il Consiglio di Stato si è altresì espresso a riguardo dell'applicazione della clausola sociale contenuta nel capitolato d'appalto, precisando che:

-) il potere dell'amministrazione si esercita al momento della definizione del bando e dello schema di capitolato che ha condotto all'assegnazione dell'appalto;

-) la mancata verifica del rispetto della clausola sociale, riguarda un momento che non intercetta l'esercizio di un potere pubblicistico, ma che riguarda la corretta esecuzione negoziale, con conseguente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.