Malpractice medica - Malpractice medica -  Riccardo Mazzon - 16/07/2019

La causa di giustificazione del consenso dell'avente diritto: medico e paziente in un contesto di “alleanza terapeutica” - seconda parte -

Il c.d. consenso informato sta alla base del rapporto medico paziente e costituisce norma di legittimazione del trattamento sanitario (altrimenti illecito): ecco perché sussiste, per il danno subito dall'azienda ospedaliera universitaria, la responsabilità del sanitario per violazione dell'obbligo del consenso informato che deriva dalla mancata osservanza del dovere di informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento chirurgico cui il paziente verrà sottoposto e dal successivo verificarsi, in conseguenza dell'esecuzione del trattamento stesso, di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente e ciò indipendentemente dal fatto che il trattamento chirurgico sia stato eseguito correttamente o meno - dettagli, anche relativamente alle pronunce infra richiamate, in "Le cause di giustificazione nella responsabilità per illecito", Riccardo Mazzon, Milano 2017 -.

In effetti, risulta oramai pacifico e sedimentato il principio secondo cui l'atto medico non rappresenta un processo unilaterale - e di natura tecnica -, cui la volontà del paziente possa solo accedere senza recarvi alcunché di proprio; la determinazione del trattamento terapeutico deve, invece, essere frutto di un rapporto dialettico tra medico e paziente, costituendo in tal guisa  quella che è stata, efficacemente, definita “alleanza terapeutica”: il medico mette a disposizione dell'alleanza medesima le proprie competenze professionali; il paziente mette a disposizione il proprio vissuto, i propri valori, le peculiari esigenze.

Ne risulterà una cura diretta tanto ad assicurarne la guarigione, quanto a rispettare il vissuto del paziente; un trattamento terapeutico in grado, cioè, di fornire al paziente il “benessere”, concetto non sovrapponibile alla semplice assenza di malattia.

Quanto alla normativa cui far riferimento nel supportare il valore del c.d. consenso informato, si confrontino la legge istitutiva del Servizio sanitario nazionale (Legge 23 dicembre 1978, n. 833, in particolare l'articolo 33), la Convenzione di Oviedo sui diritti dell'uomo e sulla biomedicina, la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, adottata a Nizza il 7 dicembre 2000 nonché il codice di deontologia medica del 2006 (articolo 35): in effetti, è stato chiarito come l'art. 32, comma 2 cost., l'art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell'unione europea e l'art. 1 l. n. 180 del 1978 prevedano tutti che ogni individuo ha il diritto di non essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario (se non per disposizione di legge, secondo la nostra Carta costituzionale) e come il diritto di rifiutare i trattamenti sanitari sia fondato sulla disponibilità del bene "salute" da parte del diritto interessato e sfoci nel suo consenso informato ad una determinata prestazione sanitaria; è da tale premessa, ad esempio, che consegue che i pazienti in stato vegetativo permanente, che non sono in grado di esprimere la propria volontà sulle cure loro praticate o da praticare e non devono, in ogni caso essere discriminati rispetto agli altri pazienti in grado di esprimere il proprio consenso, possano, nel caso in cui la loro volontà sia stata ricostruita, evitare la pratica di determinate cure mediche nei loro confronti; conseguentemente la verifica circa l'obbligatorietà della prestazione sempre e comunque di trattamenti sanitari anche nell'ipotesi di accertata volontà contraria del paziente attiene al diritto della dignità umana che, ai sensi dell'art. 1 della convenzione europea dei diritti dell'uomo, deve essere tutelata; peraltro, il fondamento di quanto qui sostenuto può essere senz'altro recuperato all'interno della Carta Costituzionale, come evidenzia la Suprema Corte quando sostiene esser costituzionalmente illegittimo l'art. 4 l. prov. Trento 6 maggio 2008 n. 4: premesso che il consenso informato riveste natura di principio fondamentale in materia di tutela della salute in virtù della sua funzione di sintesi dei due diritti fondamentali della persona all'autodeterminazione e alla salute, e che, conseguentemente, il legislatore regionale non può disciplinare gli aspetti afferenti ai soggetti legittimati alla relativa concessione, nonché alle forme del suo rilascio, in quanto essi non assumono il carattere di disciplina di dettaglio di detto principio, ma valgono alla sua stessa conformazione che, in quanto tale, è rimessa alla competenza del legislatore statale, l'art. 4, comma 1, l. prov. n. 4 del 2008, il quale subordina il trattamento con sostanze psicotrope su bambini e adolescenti al consenso scritto, libero, consapevole, attuale e manifesto dei genitori, viola l'indicato principio in quanto l'art. 9 dello statuto di autonomia del Trentino Alto Adige, nell'attribuire alla Provincia di Trento una competenza legislativa concorrente in materia di igiene e sanità, espressamente prevede che il legislatore provinciale deve, tra gli altri, rispettare i principi stabiliti dalle leggi dello Stato.

Si valutino, inoltre, l'articolo 2 della Costituzione, che tutela e promuove i diritti fondamentali della persona umana, della sua identità e dignità, l'articolo 13 della Carta, che proclama l'inviolabilità della libertà personale, ove è postulata la sfera di esplicazione del potere della persona di disporre del proprio corpo nonché l'articolo 32, che tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo, oltre che come interesse della collettività, e per il quale i trattamenti sanitari sono obbligatori nei soli casi espressamente previsti dalla legge e sempre che il provvedimento sia volto ad impedire che la salute del singolo possa arrecare danno a quella degli altri: in tal senso, è stato chiarito – sulla premessa che l'art. 3 l. reg. Piemonte n. 21 del 2007 da un lato, prevede che nella regione Piemonte il trattamento con sostanze psicotrope su bambini e adolescenti può essere praticato solo quando i genitori o tutori nominati esprimano un consenso scritto, libero, consapevole, attuale e manifesto; dall'altro, affida alla Giunta regionale il compito di regolare le modalità per il rilascio del suddetto consenso – come la circostanza che il consenso informato trovi il suo fondamento negli art. 2, 13 e 32 cost., ponga in risalto la sua funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello all'autodeterminazione e quello alla salute in quanto, se è vero che ogni individuo ha diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto a ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonché delle eventuali terapie alternative; informazioni che devono essere le più esaurienti possibili, proprio al fine di garantire la libera e consapevole scelta da parte del paziente e, quindi, la sua stessa libertà personale, conformemente all'art. 32, comma 2 cost.; discende da ciò che il consenso informato deve essere considerato un principio fondamentale in materia di tutela della salute, la cui conformazione è rimessa alla legislazione statale; ancora, si è deciso che la responsabilità del sanitario, e quindi della struttura per cui egli agisce, per violazione dell'obbligo del consenso informato - di talché il trattamento appare eseguito in violazione dell'art. 32 cost., comma 2 (cfr. Cass., sez. III n. 5444/2006) - deriva dalla mancata osservanza del dovere d'informazione circa le prevedibili conseguenze dell'intervento chirurgico cui il paziente verrà sottoposto e dal successivo verificarsi, in conseguenza dell'esecuzione dell'operazione, di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente, essendo del tutto irrilevante, per la configurazione di detta responsabilità, che il trattamento chirurgico sia stato eseguito correttamente o meno: risulta oramai pacifico e sedimentato, dunque, il principio secondo cui l'atto medico non rappresenta un processo unilaterale - e di natura tecnica -, cui la volontà del paziente possa solo accedere senza recarvi alcunché di proprio; la determinazione del trattamento terapeutico deve, invece, essere frutto di un rapporto dialettico tra medico e paziente, costituendo in tal guisa  quella che è stata, efficacemente, definita “alleanza terapeutica”.