Malpractice medica - Malpractice medica -  Riccardo Mazzon - 06/07/2019

La causa di giustificazione del consenso dell'avente diritto: medico e paziente in un contesto di “alleanza terapeutica” - prima parte -

Il c.d. consenso informato sta alla base del rapporto medico/ paziente e costituisce norma di legittimazione del trattamento sanitario, altrimenti illecito; la determinazione del trattamento terapeutico dev’essere frutto di un rapporto dialettico tra medico e paziente, costituendo in tal guisa quella che è stata, efficacemente, definita “alleanza terapeutica” e la violazione dei principi sottesi all'istituto del consenso informato determina, secondo recente giurisprudenza, autonomo titolo di responsabilità, in capo agli operatori sanitari: l'obiettivo dell'operatore è quello di porre il paziente in condizioni di scientemente decidere sull’opportunità di procedere al trattamento terapeutico ovvero di ometterlo, attraverso un consapevole bilanciamento di vantaggi e rischi - dettagli, anche relativamente alle pronunce infra richiamate, in "Le cause di giustificazione nella responsabilità per illecito", Riccardo Mazzon, Milano 2017 -.

In effetti, ai fini dell'apprezzamento della condotta del sanitario, non è di regola possibile fondare la colpa sulla mancanza del consenso del paziente, giacché la valutazione del comportamento del medico, sotto il profilo penale, quando si sia in ipotesi sostanziato in una condotta (vuoi omissiva, vuoi commissiva) dannosa per il paziente, non ammette un diverso apprezzamento a seconda che l'attività sia stata prestata con o in assenza di consenso informato da parte del paziente: l'obbligo di acquisire il consenso informato non integra, infatti, una regola cautelare la cui inosservanza influisce sulla colpevolezza, giacché l'acquisizione del consenso non è preordinata (in linea generale) a evitare fatti dannosi prevedibili (ed evitabili), ma a tutelare il diritto alla salute e, soprattutto, il diritto alla scelta consapevole in relazione agli eventuali danni che possano derivare dalla scelta terapeutica in attuazione di una norma costituzionale (articolo 32, comma 2); in questa prospettiva, in un unico caso la mancata acquisizione del consenso potrebbe avere rilevanza come elemento della colpa: allorquando, la mancata sollecitazione di un consenso informato abbia finito con il determinare, mediatamente, l'impossibilità per il medico di conoscere le reali condizioni del paziente e di acquisire un'anamnesi completa (ciò che potrebbe verificarsi, esemplificando, in caso di mancata conoscenza di un'allergia a un determinato trattamento farmacologico o in quello di mancata conoscenza di altre specifiche situazioni del paziente che la sollecitazione al consenso avrebbe portato alla attenzione del medico); in questa evenienza, il mancato consenso rileverebbe non direttamente, ma come riflesso del superficiale approccio del medico all'acquisizione delle informazioni necessarie per il corretto approccio terapeutico; così, ad esempio, era accaduto, secondo la Suprema Corte, in un caso relativo a un intervento dentistico, in cui la mancanza del consenso della paziente al diverso intervento eseguito dal sanitario, aveva impedito non solo e non tanto alla paziente di accedere consapevolmente a tale intervento, ma soprattutto aveva fatto sì che il medico si sentisse legittimato a prescegliere autonomamente una metodica alternativa di intervento, diversa da quella programmata, che gli aveva però impedito di apprezzare le problematiche ossee della paziente, con effetti di rilievo decisivo ai fini dell'occorso.

Non v’è allora chi non riconosca la necessità, nell'ambito che ci occupa, di soffermarsi compiutamente su quello che, comunemente, in relazione alla responsabilità medica, viene definito come “consenso informato” quale realtà che  ha correlato la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma - atteso il principio personalistico che anima la nostra Costituzione (la quale vede nella persona umana un valore etico in sé e guarda al limite del "rispetto della persona umana" in riferimento al singolo individuo, in qualsiasi momento della sua vita e nell'integralità della sua persona, in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive) e la nuova dimensione che ha assunto la salute (non più intesa come semplice assenza di malattia, ma come stato di completo benessere fisico e psichico, e quindi coinvolgente, in relazione alla percezione che ciascuno ha di sé, anche gli aspetti interiori della vita come avvertiti e vissuti dal soggetto nella sua esperienza) - altresì di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale; in altri termini, il consenso informato costituisce, di norma, legittimazione e fondamento del trattamento sanitario; senza il consenso informato l'intervento del medico è, al di fuori dei casi di trattamento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità, sicuramente illecito, anche quando è nell'interesse del paziente; la pratica del consenso libero e informato rappresenta una forma di rispetto per la libertà dell'individuo e un mezzo per il perseguimento dei suoi migliori interessi: se è vero, infatti, che il paziente può essere sottoposto a trattamento terapeutico (anche chirurgico) solo qualora egli aderisca a tale trattamento, è altrettanto vero che il suo consenso deve essere “informato”, atteso che proprio l’informazione rappresenta uno dei momenti fondamentali del processo che porta il paziente ad esprimere validamente il consenso predetto.