Malpractice medica - Malpractice medica -  Riccardo Mazzon - 03/05/2019

La causa di giustificazione del consenso dell'avente diritto: indisponibili i diritti di collettività e famiglia

Diritti indisponibili sono da considerarsi, per regola generale, quelli attinenti ai beni facenti capo allo Stato, ai beni facenti capo alla collettività non personificata, al bene della fede pubblica, ai beni facenti capo alla famiglia, al bene vita; quanto, ad esempio, ai beni facenti capo allo Stato, essi sono quelli tutelati dalla previsione dei delitti contro la personalità dello Stato, la pubblica amministrazione, l’amministrazione della giustizia, ecc.: ad esempio, già s’è constatato come, ai fini della configurabilità del reato di cui all’art. 348 c.p., non abbia rilievo scriminante la circostanza di un presunto consenso della clientela, destinataria della prestazione abusiva, in quanto titolare dell’interesse protetto dalla norma in questione è solo lo Stato, con la conseguenza che l’eventuale consenso del privato è del tutto irrilevante ex art. 50 c.p.; ancora, il commerciante che vende una merce a peso, facendo pagare gli involucri al prezzo della merce che viene così a pesare alquanto meno del dovuto, commette il reato di frode in commercio; né hanno valore il presunto consenso dell'acquirente né la presunta consuetudine in quel senso; e se la consegna non avviene, si risponde di tentativo del reato stesso - dettagli, anche relativamente alle pronunce infra richiamate, in "Le cause di giustificazione nella responsabilità per illecito", Riccardo Mazzon, Milano 2017 -.

Quanto ai beni facenti capo alla collettività non personificata, essi sono tutelati dalla previsione dei delitti contro l’ordine pubblico, l’incolumità pubblica, il buon costume, il patrimonio artistico, paesaggistico, ambientale, ecc: così, il bene giuridico tutelato dall’art. 515 c.p. (frode nell’esercizio del commercio) è la pubblica funzione dello Stato di assicurare l’onesto svolgimento del commercio e non gli interessi patrimoniali dei singoli acquirenti; da ciò consegue che, per il perfezionamento del reato, non necessita l’identificazione dei soggetti passivi e che la tolleranza e il consenso degli stessi non discrimina, trattandosi di diritto indisponibile; ancora, è stato deciso che l’esimente del consenso dell’avente diritto (art. 50 c.p.) non può trovare applicazione in ordine al delitto di frode in commercio con la cui previsione il legislatore ha inteso tutelare i beni collettivi della lealtà e correttezza commerciale, sottratti alla possibilità di negoziazione in sede penale tra l’”accipiens” e l’autore dell’illiceità: nella specie, l’acquirente aveva accettato in consegna cosa diversa da quella pattuita corrispondendone il relativo prezzo.

Quanto al bene della fede pubblica e della genuinità delle prove, per cui la giurisprudenza ritiene inefficace il consenso nei reati di falso anche se si tratta di scritture private, in proposito è stato più volte deciso: che, ai fini della sussistenza del delitto di falsità in scrittura privata, non ha rilevanza il consenso della persona offesa, di cui è stata falsificata la firma, perché la tutela penale ha per oggetto la pubblica fede; infatti non si può cedere ad alcuno l’uso della propria firma, che è elemento distintivo della personalità e come tale indispensabile; lo strumento giuridico dato a chi voglia delegare ad altri la stipulazione di negozi giuridici nel suo nome e per suo interesse, in modo che i loro effetti si ripercuotono direttamente nella sua sfera giuridica, è la procura, per cui il procuratore si deve prestare come tale, in modo che i terzi non possano essere tratti in inganno sulla persona che assume gli obblighi ed acquista i diritti derivanti dal negozio stipulato; che l’apposizione di firma falsa in sede di formazione di “specimen” bancario relativo all’apertura di un rapporto di conto corrente rientra tra i delitti contro la fede pubblica e, pertanto, l’eventuale consenso dell’avente diritto, ai sensi dell’art. 50 c.p., non vale a rendere lecito il comportamento dell’imputato; inoltre, è da escludere che ricorra un caso di scriminante putativa ai sensi dell’art. 59, ultimo comma, c.p., atteso che la sua erronea supposizione si fonderebbe su di un “error juris” e, come tale, priva di rilievo ex art. 5 c.p; che il delitto di cui all’art. 2621 n. 1 c.c. costituisce un’eccezionale ipotesi di falsità ideologica in scrittura privata che può ledere interessi eterogenei, sia interni che esterni al rapporto sociale restrittivamente inteso, onde la tutela penale della norma ha per oggetto la fede pubblica documentale, ossia un bene tipicamente indisponibile, come tale fuori della teoria del consenso dell’offeso; che il delitto di falsità in cambiale non lede un bene giuridico disponibile, appartenente cioè alla persona di cui si sia falsificata la sottoscrizione, bensì un preminente interesse sociale quale è quello della pubblica fede documentale e, conseguentemente, non può in tal caso trovare applicazione l’esimente del consenso nell’avente diritto e nessuna efficacia scriminante può attribuirsi al consenso della persona, la cui firma sia stata falsificata; che, poiché l’indicazione dell’importo sull’assegno bancario è resa obbligatoria da una norma penale (art. 116 n. 3 l. ass. banc.), non derogabile e indisponibile dalla volontà dei privati, l’alterazione, dopo l’uso, della somma inizialmente indicata, non può essere lecitamente effettuata neanche dallo stesso emittente, sia pure a soli fini correttivi e tantomeno è ammissibile che egli possa lecitamente autorizzare altri a farla; che, poiché in materia di falso il consenso dell’avente diritto non ha efficacia esimente, costituisce falso documentale punibile la sottoscrizione di un assegno bancario col consenso del titolare della firma falsificata.

Quanto ai beni facenti capo alla famiglia, essi sono tutelati dalla previsione dei delitti contro la famiglia e, relativamente a quest’ultimo settore, la tutela giuridica sottesa non è diretta a soddisfare i bisogni dell’individuo, ma quelli del nucleo familiare attraverso cui lo Stato tende a proteggere l’interesse della collettività: il consenso del marito alla relazione incestuosa della moglie, o viceversa, non esclude pertanto l’illiceità del fatto e quindi l’esistenza del reato sicché, anche nel caso di violazione degli obblighi di assistenza familiare consumata in danno dei figli minori, l’eventuale consenso è privo di qualsiasi validità scriminante, non solo nel caso in cui sia prestato dal minore, ma anche, e soprattutto, nel caso in cui sia prestato dall’altro coniuge, rientrando i mezzi di sussistenza nell’ambito della categoria dei beni indisponibili.

Particolare attenzione, in quest’ottica, merita il reato di maltrattamenti in famiglia ex art. 572 c.p. il quale, per giurisprudenza costante, non può essere scriminato dal consenso dell’avente diritto, sia pure affermato sulla base di opzioni sub-culturali relative ad ordinamenti diversi da quello italiano; dette sub-culture, infatti, ove vigenti, si porrebbero in assoluto contrasto con i principi che stanno alla base dell’ordinamento giuridico italiano, in particolare con la garanzia dei diritti inviolabili dell’uomo, sanciti nell’art. 2 Cost., i quali trovano specificazione, in materia di diritto di famiglia, negli artt. 29-31 Cost.: si pensi, ad esempio, alle pronunce ove la scriminante del consenso dell’avente diritto risulti fondata sull’origine (nell’esempio, albanese) dell’imputato e delle persone offese, per le quali varrebbe un concetto di rapporti familiari diverso da quello vigente nel nostro ordinamento; il soggetto resosi responsabile di maltrattamenti in famiglia, recita ad esempio la Suprema Corte, non può invocare a proprio favore la scriminante di cui all’art. 50 c.p. (consenso dell’avente diritto) neppure adducendo a sostegno di ciò l’esistenza, nel proprio paese di origine (nella specie tanto l’imputato quanto le vittime erano di nazionalità albanese), di una concezione della convivenza familiare e dei poteri del capo – famiglia secondo cui comportamenti come quelli inquadrabili, secondo l’ordinamento italiano, nella suddetta figura di reato sarebbero invece accettati come normali.

Assolutamente indisponibile, da ultimo, è il bene vita, come del resto si evince agli art. 579 e 580 c.p., che puniscono l’omicidio del consenziente e l’istigazione o aiuto al suicidio; così, ad esempio, il consenso della vittima di un investimento, verificatosi nel corso di una ripresa cinematografica, a che si girasse una scena rischiosa per la sua vita e per la sua incolumità personale, non integra l’ipotesi dell’esimente di cui all’art. 50 c.p, in quanto il diritto alla vita e alla integrità personale ha carattere indisponibile.