Responsabilità civile - Ingiustizia, cause di giustificazione -  Redazione P&D - 15/04/2019

La causa di giustificazione del consenso dell'avente diritto: applicabilità in ambito civile - seconda parte - RM

Il consenso, a norma dell’art. 50 c.p., per poter assurgere a causa di giustificazione, deve

(a) avere ad oggetto un diritto di cui la persona può disporre (il c.d. diritto disponibile): così, ad esempio, è stato deciso che il reato di detenzione di materiale pedopornografico (art. 609-quater, cod. pen.) è configurabile anche nel caso in cui il materiale sia stato prodotto con il consenso del minore di anni diciotto e, in motivazione, la Suprema Corte, dopo aver evidenziato l'irrilevanza del consenso del minore anche prima delle modifiche introdotte dalla L. 6 febbraio 2006, n. 38, ha precisato che la norma sanzionatoria, in conformità alla decisione quadro del Consiglio europeo n. 2004/68/GAI del 22 dicembre 2003, estende la protezione accordata al minore sino al compimento del 18° anno d'età - dettagli, anche relativamente alle pronunce infra richiamate, in "Le cause di giustificazione nella responsabilità per illecito", Riccardo Mazzon, Milano 2017 -;

(b) essere prestato dal soggetto titolare di tale diritto che sia capace di prestarlo e lo presti validamente: ad esempio, il carattere consenziente del rapporto sessuale di un soggetto affetto da minorazione psichica è stato escluso ove accertato che la malattia abbia impedito allo stesso di resistere all'altrui prevaricazione; in effetti, il consenso, ancorché implicito, della vittima può avere efficacia scriminante a condizione che esso sia prestato volontariamente nella piena consapevolezza delle possibili conseguenze lesive dell'integrità personale (con esclusione comunque di quelle che importino una menomazione permanente) e che permanga per tutto il corso della condotta posta in essere dall'agente: ad esempio, in applicazione di tale principio, è stato escluso che potesse assumere efficacia scriminante, rispetto ai reati di maltrattamenti in famiglia, percosse e lesioni, il fatto che la vittima, dopo essersi in vario modo sottratta in più occasioni al rapporto di convivenza con l'agente, proprio a seguito delle violenze da questi poste in essere, lo avesse poi ogni volta ripreso; ancora, in tema di violenza sessuale, non è configurabile la scriminante del consenso dell’avente diritto nel caso in cui la vittima abbia acconsentito ad avere rapporti sessuali con l’ex coniuge per non subire rappresaglie e per non turbare i figli minori; e anche a scriminante putativa del consenso dell'avente diritto non è applicabile quando debba escludersi, in base alle circostanze del fatto, la ragionevole persuasione di operare con l'approvazione della persona che può validamente disporre del diritto;

(c) sussistere al momento del fatto: così, in tema di violenza sessuale, in relazione a certe pratiche estreme, per escludere l'antigiuridicità della condotta lesiva, non basta il consenso del partner espresso nel momento iniziale della condotta, per cui la scriminante non può essere invocata se l'avente diritto manifesta, esplicitamente o mediante comportamenti univoci, di non essere più consenziente al protrarsi dell'azione alla quale aveva inizialmente aderito, per un ripensamento od una non condivisione sulle modalità di consumazione dell'amplesso; e anche il consenso alla pubblicazione di una foto non vale come scriminante del delitto di diffamazione se l'immagine sia riprodotta in un contesto diverso da quello per cui il consenso sia prestato che implichi valutazioni peculiari, anche negative sulla persona effigiata; è in applicazione di questo principio, ad esempio, che la Suprema Corte ha ritenuto immune da censure la decisione con cui il giudice di merito ha affermato la responsabilità del direttore di un quotidiano, ex art. 57 e 595 c.p., per avere pubblicato sulla prima pagina del giornale un articolo dal titolo "Terapeuti a quattro zampe" corredato della foto di una minore in compagnia di un gatto, a corredo di un articolo dedicato all’iniziativa di un ospedale per la pet therapy, il programma sanitario che prevede la partecipazione di un animale domestico per stimolare persone con handicap: in quel contesto, infatti, l’immagine lasciava intendere che la minore fosse in trattamento per curare l’autismo o un ritardo psicomotorio, trattandosi pertanto di un accostamento fuorviante oltre che indebito.

I tre elementi possono gradevolmente esser sottoposti a separato esame; così, quanto alla validità del consenso, occorre, innanzitutto, che chi consente sia legittimato a consentire e tale è il titolare, persona fisica o giuridica, dell’interesse protetto dalla norma e, più precisamente, di quell’interesse che costituisce l’oggetto giuridico dell’illecito: questo soggetto altri non è che il soggetto passivo dell’illecito, il quale è propriamente la persona che subisce l’offesa che rappresenta l’essenza dell’illecito medesimo, quell’offesa senza la quale l’illecito (e, in ambito prettamente penale, il reato) stesso non sussisterebbe.

In tal senso, se i soggetti passivi sono più di uno, occorre il consenso di tutti; e i funzionari o i rappresentanti dell’ente danneggiato, ad esempio, non sono autonomamente titolari del diritto facente capo all’ente soggetto passivo dell’illecito: così, è stato deciso che il fatto che comportamenti oggettivamente truffaldini (quali, nella specie, la sottoscrizione di fogli di presenza da parte di dipendenti di un'azienda municipalizzata, i quali poi si assentavano arbitrariamente dal servizio), siano posti in essere con l'acquiescenza dei funzionari o dei rappresentanti dell'ente (fornito di personalità giuridica) al quale detti comportamenti arrecano danno, non rende configurabile, in favore dei loro autori, l'esimente del consenso dell'avente diritto, potendosi semmai ipotizzare il concorso morale degli stessi funzionari o rappresentanti nel reato.

Peraltro, in argomento, qualora esista una specifica deliberazione, legittimamente assunta, che autorizzi le persone fisiche a ciò preposte ad acconsentire alla lesione del diritto disponibile compromesso, l’art. 50 cp è pienamente applicabile anche alle persone giuridiche; ecco allora che è stato deciso come, in tema di truffa in danno di una società o di un ente, il consenso dell'avente diritto alla diminuzione patrimoniale conseguente alla condotta del soggetto attivo sia ipotizzabile solo nel caso in cui essa risulti da una specifica deliberazione, legittimamente assunta, che deroghi alle disposizioni normalmente vigenti: ne consegue che non sussiste la predetta causa di giustificazione, ma la mera accondiscendenza delle persone fisiche preposte al controllo dell'operato dei dipendenti, nel caso in cui a costoro sia arbitrariamente consentito di lasciare in anticipo il posto di lavoro, pur in presenza di documentazione che attesti, contrariamente al vero, che essi hanno esattamente adempiuto alla loro prestazione.

Parimenti, è stato osservato come non sia il titolare della carta di credito l’avente diritto il cui consenso può scriminare l’utilizzazione indebita, per fini di profitto, della carta di credito medesima, tutelando il reato predetto l’interesse pubblico e la fede pubblica: in tal senso, la disposizione dell'art. 12 d.l. 3 maggio 1991 n. 143, conv. in l. 5 luglio 1991 n. 197, che punisce l'utilizzazione indebita, per fini di profitto, di una carta di credito e di pagamento, non tutela in via immediata il patrimonio del privato, essendo il suo scopo primario la tutela dell'interesse pubblico, al fine di evitare che il sistema finanziario sia utilizzato a scopo di riciclaggio e di salvaguardare, ad un tempo, la fede pubblica, per cui non è il titolare della carta di credito l'avente diritto il cui consenso, ex art. 50 c.p., può scriminare la condotta illecita; recentemente contraria quella magistratura che ritiene come integri la scriminante putativa del consenso dell’avente diritto l’utilizzo della carta di credito da parte dell’amante cui era stato consegnato il portafogli dal compagno.

E stato, invece, qualificato diritto disponibile del magistrato penale la pretesa a che il fascicolo d’ufficio rimanga segreto nella sua totalità: in tal senso s’è deciso che l'autorizzazione del magistrato penale alla guardia di finanza per la utilizzazione ai fini fiscali di documenti ed atti inerenti a procedimento penale in istruttoria - che non ha natura amministrativa, ma può inquadrarsi tra gli atti di disposizione di un proprio diritto (art. 50 c.p.) facente legittimamente capo allo stesso giudice ed avente ad oggetto la pretesa a che il fascicolo d'ufficio rimanga segreto nella sua totalità - può essere dato, oltre che per iscritto, anche per fatti concludenti, come nel caso di messa a disposizione della guardia di finanza, da parte del giudice, di documenti estrapolati dall'incarto processuale.

Il consenso dell’avente diritto, inoltre, non è generalmente assorbito dalla associazioni di categoria, neppure se sindacali (es. r.s.a.): in tal senso è stato deciso che, ai fini della determinazione dei profili d'indispensabilità e delle concrete modalità del controllo di cui all'art. 6 st. lav., l'intervento della r.s.a. e l'accordo col datore di lavoro non legittimano la pur sempre presente anche se minima lesione dei diritti personali del singolo il quale, all'atto stesso del controllo, ha tutta intera la potestà di sottrarvisi in quanto il consenso dell'avente diritto, di cui all'art. 50 c.p., quale scriminante dell'offesa procurata, resta sempre e solo in capo al lavoratore e non viene demandato all'eventuale accordo; pertanto il diniego del lavoratore di sottoporsi a visita personale di controllo impedisce il nascere legittimo del potere di autotutela dell'imprenditore e anche la comminazione di una lieve sanzione disciplinare non può essere mai possibile se non nei casi manifesti o di flagranza.