Responsabilità civile - Ingiustizia, cause di giustificazione -  Riccardo Mazzon - 05/04/2019

La causa di giustificazione del consenso dell'avente diritto: applicabilità in ambito civile - prima parte

Prevista in ambito penale (ma applicabile senz’altro all’illecito tout court: con l’avvertenza, magari, di come nell'ordinamento processuale penale non sia previsto un onere probatorio a carico dell'imputato, modellato sui principi propri del processo civile, ma sia, al contrario, prospettabile un onere di allegazione, in virtù del quale l'imputato è tenuto a fornire all'ufficio le indicazioni e gli elementi necessari all'accertamento di fatti e circostanze ignoti che siano idonei, ove riscontrati, a volgere il giudizio in suo favore, fra i quali possono annoverarsi le cause di giustificazione, il caso fortuito, la forza maggiore, il costringimento fisico e l'errore di fatto; così, ad esempio, la Suprema Corte ha recentemente confermato la sentenza della Corte di Appello che aveva respinto la richiesta di considerare il fatto ascritto cagionato da costringimento fisico per assenza di allegazione di elementi significativi a sostegno) dall’art. 50 c.p., attraverso l’imperativo “Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne”, la causa di giustificazione del consenso dell’avente diritto codifica la tradizionale regola volenti non fit iniuria: e il fondamento della norma è da ravvisare, intuitivamente, nella carenza dell’interesse a punire, da parte dello Stato, nei casi in cui, con la rinuncia del titolare, sia venuto meno lo stesso interesse da proteggere; peraltro, detta situazione non si verifica in ogni caso di consenso dato dalla c.d. persona offesa: in particolare non si verifica quando lo Stato abbia un interesse diretto alla conservazione del bene, ossia quando il consenso del privato non può eliminare il pregiudizio per la collettività e, quindi, non è in grado di togliere al fatto tipico il suo carattere antisociale; è in applicazione di tale principio che la Corte Suprema ha considerato, ad esempio, non scriminabile dalla causa di giustificazione in oggetto il reato di abusivo esercizio di una professione affermando, per l’appunto, che ai fini della configurabilità del reato di cui all'art. 348 c.p., non ha rilievo scriminante la circostanza di un presunto consenso della clientela, destinataria della prestazione abusiva, in quanto titolare dell'interesse protetto dalla norma in questione è solo lo Stato, con la conseguenza che l'eventuale consenso del privato è del tutto irrilevante ex art. 50 c.p. - dettagli, anche relativamente alle pronunce infra richiamate, in "Le cause di giustificazione nella responsabilità per illecito", Riccardo Mazzon, Milano 2017 -.

D’altro canto, quanto qui affermato risulta intuitivo solo che si pensi, ad esempio, al delitto di peculato, dove risulta palese come nessuna efficacia esimente possa attribuirsi alla causa di giustificazione del consenso dell'avente diritto, quando i beni che costituiscono oggetto della condotta delittuosa appartengono alla pubblica amministrazione; e il concetto è stato recentemente confermato dalla Suprema Corte affermando che, ai fini della configurabilità del delitto di esercizio abusivo della professione, non assume rilievo la gratuità della prestazione professionale e non produce effetto esimente il consenso del destinatario della prestazione, poiché i risvolti patrimoniali dell'abusiva attività professionale sono estranei alla struttura della fattispecie e l'interesse collettivo tutelato (incentrato sul controllo preventivo dei requisiti per l'esercizio di professioni connotate da più o meno elevato spessore tecnico) è indisponibile dal privato.

Presupposto per l’applicabilità della causa di giustificazione in esame è che né il dissenso né il consenso assurgano ad elementi costitutivi dell’illecito (in ambito penale, del reato): in tale ultimo caso, infatti, il consenso fa venir meno non tanto l’antigiuridicità bensì la stessa tipicità del fatto; così, ad esempio, l’introdursi in casa di altri perché invitato (e, quindi con consenso dell’avente diritto) non sarà configurazione della scriminante in oggetto, in relazione al delitto di violazione di domicilio (art. 614 c.p.), per aver commesso il fatto col consenso del titolare dello ius excludendi, ma fatto lecito per mancanza di tipicità; così, ulteriormente, nel delitto di danneggiamento, dove il dolo non è qualificato dal fine specifico di nuocere, sicché per la sua esistenza è sufficiente la coscienza e volontà di danneggiare, la Suprema Corte ha potuto precisare che resta estranea all'elemento soggettivo la pretesa convinzione di operare con finalità di "riordino della zona" in capo al direttore dei lavori di un'impresa impegnata nel recupero di una centrale idroelettrica sita in zona sottoposta a vincolo ambientale, forestale ed idraulico, con il compimento di opere di trasformazione urbanistica - realizzazione di una pista di accesso, taglio a raso di numerosi alberi di alto fusto, rilevanti sbancamenti, distruzione del sottobosco con deposito di materiali inerti, realizzazione di una rampa di accesso ad un torrente -, e che, in mancanza del consenso del proprietario del terreno e dell'area boschiva, il descritto comportamento si caratterizza per la consapevolezza di un'azione violenta, perché non accettata dalla persona offesa.

Così, ulteriormente, in tema di omicidio del consenziente, il consenso è elemento costitutivo del reato, sicché ove il reo incorra in errore circa la sussistenza del consenso trova applicazione la previsione dell'art.47 cod.pen., in base al quale l'errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un reato diverso, nel caso di specie individuabile nel delitto di omicidio volontario: ad esempio, recentemente la Suprema Corte ha, per l’appunto, precisato che il consenso previsto quale scriminante dall'art.50 cod.pen. non corrisponde al consenso richiesto dall'art.579 cod.pen., atteso che, in questa seconda ipotesi, il consenso incide sulla tipicità del fatto e non quale mera causa di giustificazione.

Lo stesso, secondo alcuni, è da sostenersi nei casi in cui la legge considera elemento del reato la violenza o la minaccia, come nei diritti di violenza sessuale ex art. 609 bis c.p., violenza privata ex art. 610 c.p., ecc.: così recentemente, è stato detto che l'esimente putativa del consenso dell'avente diritto non è configurabile nel delitto di violenza sessuale, proprio in quanto la mancanza del consenso costituisce requisito esplicito della fattispecie e l'errore sul dissenso si sostanzia pertanto in un in errore inescusabile sulla legge penale; se, cioè, la violenza o la minaccia fanno assurgere il dissenso (consenso obbligato) a elemento costitutivo del reato, ne consegue che il c.d. consenso dell’avente diritto non sarà in grado di scriminare alcunché, non configurando causa di giustificazione ma mero oggetto della violenza o minaccia: ecco perché si è sostenuto che l'esimente del "consenso dell'avente diritto" postula che il consenso sia liberamente prestato prima della commissione del reato, onde essa è incompatibile con il delitto di estorsione in cui la volontà del soggetto passivo è viziata da violenza o minaccia; ovvero (si è sostenuto) che integra gli estremi del reato di sequestro di persona (aggravato ai sensi del comma 2 n. 1 dell'art. 605 c.p.) il fatto dei genitori i quali, per impedire che la propria figlia continui a drogarsi, la segregano in casa, legandola con una catena; ed il fatto non è discriminato ai sensi nè dell'art. 50 c.p., nè dell'art. 54 stesso codice; in tutte queste ipotesi, la mancanza del dissenso implica che il reato non sussiste per difetto di uno dei suoi requisiti: il fatto non è cioè conforme alla figura tipica delineata dal legislatore.

Si segnala altresì che, talora, il consenso riduce soltanto la responsabilità: così, il consenso del minore ultraquattordicenne, sottratto ai genitori o al tutore, riduce la maggior  pena dell’art. 574, secondo comma, c.p. a quella prevista dall’art. 573, primo comma, c.p.; la funzione del consenso ex art. 50 c.p. è invece diversa: il fatto commesso corrisponde in tutto e per tutto all’ipotesi astratta di un reato ma, per effetto della volontà del titolare del bene protetto, la punibilità viene meno: il consenso dell’avente diritto elimina cioè, in tal caso, l’antigiuridicità del fatto di reato e costituisce pertanto una delle cause di giustificazione del nostro ordinamento.