Famiglia, relazioni affettive - Matrimonio, famiglia di fatto -  Franco Longo - 12/09/2018

L’istituto del matrimonio verso il tramonto?

Da tempo l’istituto del matrimonio, quello tradizionale (al quale si può contrapporre quello tra persone dello stesso sesso, ultimamente introdotto, tra gli altri (in tutto 23) negli ordinamenti francese, inglese e tedesco), sembra che stia ricevendo colpi di una certa forza, tali da poterlo polverizzare o farlo divenire in futuro un ramo secco dell’ordinamento o un istituto residuale nell’ambito della naturale inclinazione dell’uomo a formare un nucleo familiare.

Famiglia, appunto, tradizionalmente caratterizzata dal vincolo matrimoniale. Ma negli ultimi decenni tutto sembra mutato e chissà cosa avverrà nei prossimi.  

Il legislatore e la giurisprudenza, di legittimità in particolare, sono o dovrebbero essere degli interpreti del mutamento dei costumi sociali. In realtà, quest’ ultima, crea spesso norme (cosiddetto diritto vivente) cui il legislatore si adegua. Un esempio: l’operatività del sistema della responsabilità civile nell’ambito dei rapporti familiari. E quindi, violazione dei doveri coniugali e genitoriali e risarcimento del danno.  Si tratta di un accostamento dirompente inaugurato dal tribunale di Milano, con la pronuncia del 10 febbraio 1999 e confermato dalla Corte di Cassazione con la pronuncia del 10 maggio 2005, n. 9801.

Il legislatore, così, in materia di famiglia, con la legge 54/2006 in tema di affidamento condiviso dei figli di genitori separati, ha introdotto una norma, nel codice di procedura civile, precisamente l’art. 709 ter, che prevede una serie di misure e sanzioni nel caso della violazione delle regole sull’affidamento dei figli, tra cui quella del risarcimento del danno. Fin da subito e ancora adesso, sia in giurisprudenza che in dottrina, si è discusso e si discute se si debba applicare la disciplina ex art. 2043 e 2059 cc o, invece, se tale previsione si debba configurare quale sanzione particolare di diritto privato, di origine anglosassone, ovvero quella dei “danni punitivi”. Tipologia di sanzione pecuniaria che ha carattere immediato, senza che richieda particolare istruttoria e presupposti, salvo la violazione di una regola, avente carattere deterrente e di responsabilizzazione del genitore in difetto. Quella dei danni punitivi, a mio avviso, è la soluzione più logica e corretta nella specie.
Tale tipologia di sanzione è presente anche nei commi primo e terzo dell’art. 96 del codice di procedura civile (responsabilità aggravata per lite temeraria).

Tornando all’istituto del matrimonio, va fatto presente che sempre più nuovi modelli di famiglia possono essere prescelti dalle coppie. Prima fra tutte la cosiddetta convivenza more uxorio, recentemente oggetto di (parziale) disciplina ad opera della legge 76/2016. Ma già la qualifica dell’oggetto della disciplina (“i conviventi di fatto”, comma 36) appare poco calzante. Innanzi tutto la legge in scrutinio ignora tutta la corposa giurisprudenza degli ultimi decenni sulla famiglia di fatto che richiama qualcosa di molto più ampio rispetto una semplice unione di due conviventi. I commi dal 36 in poi riconoscono alcuni diritti ai “conviventi di fatto” i quali, peraltro, se sono disciplinati e istituzionalizzati non possono essere più considerati di fatto. La maggior parte delle regole giurisprudenziali finalizzate alla tutela dei componenti della famiglia di fatto o del singolo componente in caso di rottura non sono contemplate. Chiaramente rimangono applicabili.

In base a questa legge esistono tre tipi di conviventi: quelli registrati e contrattualizzati (la legge in questione, dal comma 50 in poi disciplina e, in qualche modo, tipicizza i contratti di convivenza (ma, purtroppo, anche qui, in modo del tutto lacunoso rispetto la prassi che si è consolidata), quelli registrati (e che come tali possono beneficiare dei diritti previsti dalla legge) e quelli non registrati, come dire, liberi.  Quindi, nell’alveo del modello di famiglia di fatto o conviventi more uxorio o conviventi di fatto, esistono tre sottotipi.

Io ho sempre evidenziato la contraddizione rappresentata dalla presenza di una disciplina normativa in relazione a quella che dovrebbe essere una libera convivenza (che come tale dovrebbe essere prescelta per non essere assoggettati a un corpo normativo formato da norme, generalmente obblighi, aventi carattere quasi sempre tassativo, previsti nella disciplina del matrimonio).

Le convivenze sono da tempo in esponenziale aumento, le celebrazioni dei matrimoni stanno perdendo terreno e numeri.  

Il legislatore e i giudici, si diceva, interpretano le nuove realtà e i mutamenti dei costumi sociali. A tale proposito, recentemente, molte sentenze, hanno equiparato doveri, diritti e tutela tipici della disciplina dei rapporti tra coniugi ai conviventi.
La Corte di cassazione, con la pronuncia del 20 giugno 2013, n. 15481, sulla base dell’art. 2 della Costituzione, ha estrapolato la sussistenza tra i conviventi dell’obbligo di assistenza morale, con la possibilità del risarcimento del danno in caso di violazione di esso.
Ancora recentemente, sempre la Suprema Corte, con la pronuncia del 13 aprile 2018, n. 9178, ha affermato che l’elemento della coabitazione non è determinante al fine di configurare l’esistenza a tutti gli effetti di una coppia di conviventi. Sono rilevanti gli altri requisiti: la stabilità del rapporto, la durata, un progetto di vita comune e un conto corrente comune. Si tratta di un’ulteriore modalità di vivere un legame sentimentale, precisamente una convivenza senza coabitazione.
Anche il dovere di fedeltà viene da taluni annoverato quale dovere dei conviventi in un’ottica di tutela della dignità, del rispetto, ecc.

Pare che tutto quanto sopra, da un lato appare in contraddizione con i caratteri fondanti o che tali erano della convivenza, dall’altro evidenzia come la realtà sociale e i costumi siano già da tempo in fase di rivoluzione.

Infine, in relazione a tale invecchiamento e perdita di rilevanza del matrimonio, incidono quelle recenti discipline che in realtà consentono di farlo sfumare in un men che non si dica, come, ad esempio, la disciplina sul divorzio breve e quella, che prima o poi sarà varata, sulla abrogazione della fase della separazione (fase non prevista per le unioni civili dalla legge 76/2016).
Troppo tempo in questa sede (e, comunque, non pertinente con il tema specifico) richiederebbe poi il modello di famiglia tra persone dello stesso sesso italiane e figli generati all’estero secondo tecniche non previste nel nostro ordinamento. La Corte di cassazione (tra le altre, sez. civ. 30 settembre 2016, n.19599) a più riprese, facendo riferimento all’ordine pubblico internazionale e all’interesse del minore (?) ha ammesso la trascrivibilità in Italia dell’atto di nascita del figlio e di quei genitori.

Tutto quanto sopra giusto o sbagliato? Triste o meno? In ogni caso non si può arrestare l’evoluzione (o l’involuzione) che caratterizza questa era dominata anche dal digitale e dal virtuale. Tutto muta, tutto corre, non si sa dove. Si parta spesso del recupero dei valori di un tempo. Forse, l’umanità ne ha bisogno.